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In Teil 1 des Beitrags zu Managed Services Deals haben wir die arbeitsrechtlich relevanten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen und die Rechte des Betriebsrats beleuchtet. Ferner sind wir auf strategische Optimierungsmöglichkeiten u.a. bei Verhandlungen mit Arbeitnehmervertretern eingegangen. Teil 2 nimmt Aspekte von Betriebs(teil)übergängen sowie die Gestaltung des Managed Services Vertrages in den Fokus.
Arbeitskosten als Teil des Business Case
Genauso wie mögliche Abfindungszahlungen an widersprechende Arbeitnehmern für die beteiligten Unternehmen von hoher wirtschaftlicher Relevanz sein können, kommt den Arbeitskosten an sich eine hohe Bedeutung zu. Für das abgebende Unternehmen können sich diese auf den zu vereinbarenden Service- bzw. Kaufpreis und somit auf das Einsparpotential bei zukünftigen Managed Services auswirken. Gleiches gilt für das übernehmende Unternehmen. Denn je geringer die Arbeitskosten sind oder gestaltet werden können, desto günstiger können Leistungen in der Regel angeboten und abgenommen werden. Große Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der Frage zu, ob ein Betriebs(teil)übergang vorliegt oder nicht.
Wirtschaftliche und strategische Abwägung für oder gegen einen Betriebs(teil)übergang
Zu eindimensional ist erfahrungsgemäß eine wirtschaftliche Aufstellung, dass ein Betriebs(teil)übergang möglichst vermieden werden muss. Richtig ist zwar, dass Betriebs(teil)übergänge die Gestaltungsmöglichkeiten bei Arbeitskosten einschränken können. Ebenso richtig ist allerdings, dass insbesondere kollektivrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten bestehen und genutzt werden können (z.B. bei der Frage in welchen Betrieb integriert werden soll). Daneben darf nicht übersehen werden, dass ein Betriebs(teil)übergang
- den Übergang der Wunschbelegschaft für die beteiligten Unternehmen steuerbar macht und
- überhaupt erst die Voraussetzungen zur operativen Fortführung schaffen kann.
Dies insbesondere, wenn eine eingespielte Mannschaft benötigt wird, um Managed Services möglichst störungsfrei zu erbringen. Zudem kann der durch einen Betriebs(teil)übergang ausgelöste Automatismus mit der – weitgehenden – Fortführung der bisherigen Arbeitsbedingungen eine nicht zu unterschätzende Befriedungsfunktion innerhalb der Belegschaft und bei Arbeitnehmervertretern haben. Dies kann sich für die beteiligten Unternehmen sowohl auf der Zeitschiene bei Verhandlungen positiv auswirken als auch unsachliche bzw. unerwünschte Positionen zu verdrängen helfen. Denn häufig genügt ein „Mantra“ des Verweises auf das gesetzliche Regime des § 613a BGB, um ausufernde Forderungen z.B. bei notwendigen zusätzlichen Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen bei Managed Services Deals ins Leere laufen zu lassen.
Betriebs(teil)übergang: Ja oder nein?
Ob ein Managed Services Deal Betriebs(teil)übergänge auslöst oder nicht bzw. dies sollte, beginnt bereits bei der Zuordnung von Mitarbeitern für den entsprechenden Servicebereich. Denn der wirtschaftliche Erfolg von Managed Service Deals hängt häufig davon ab, dass bestimmte (Schlüssel-)Mitarbeiter übergangsfähig sind oder gemacht werden (können). Die notwendige Zuordnung kann einvernehmlich erfolgen oder durch einseitige organisatorische Vorkehrungen, um einen „sauberen“ Betriebs(teil-)übergang zu ermöglichen. Solche einvernehmlichen und einseitigen organisatorischen Vorkehrungen können allerdings wiederum Betriebsänderungen auslösen. Dies muss eingeplant und eingepreist werden. Dies zunächst in zeitlicher Hinsicht, soweit eine übergangsfähige Struktur durch einen Interessenausgleich zunächst geschaffen werden muss. Aber auch in finanzieller Hinsicht bei Vertragsverhandlungen zwischen den beteiligten Unternehmen. Denn die Übernahme von Managed Services ohne eine benötigte Anzahl von Mitarbeitern kann die Durchführung eines Managed Services wirtschaftlich gefährden. Dieser Gesichtspunkt muss insbesondere beim Widerspruchsrecht von Mitarbeitern gemäß § 613a Abs. 5 BGB berücksichtigt werden. Hierbei sind zahlreiche arbeitsrechtliche Faktoren aufeinander abzustimmen. So dürfen insbesondere keine Anreize für Widersprüche geschaffen werden (z.B. durch Ausschluss von Abfindungen im Sozialplan bei betriebsbedingten Kündigungen von widersprechenden Mitarbeitern). Auch müssen entsprechende vertragliche Vorkehrungen zwischen den beteiligten Unternehmen getroffen werden für den Fall, dass (die falschen) Mitarbeiter widersprechen.
Arbeitsrechtliche Aspekte des Managed Services Vertrages
Solche Vorkehrungen werden üblicherweise im Managed Services Vertrag getroffen, der häufig in Form eines Asset Deal geschlossen wird. Arbeitsrechtliche Regelungen können dann insbesondere bestimmte Vollzugsbedingungen (z.B. Abschluss von Interessenausgleichsverhandlungen, Übergang von x% von Mitarbeitern) aber auch Garantieregelungen sowie die Verteilung von wirtschaftlichen Lasten bei widersprechenden Mitarbeitern sein. Bei letzterem Aspekt können die beteiligten Unternehmen ein rein juristisches Modell versuchen. Dieses stellt auf die Richtigkeit der Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB ab. Vereinfacht haftet in diesem Modell bei widersprechenden Mitarbeitern (für Gehaltszahlungen, Abfindungen etc.) dasjenige Unternehmen, das die falschen Informationen für das Unterrichtungsschreiben gemäß § 613a Abs. 5 BGB geliefert hat. Als „praktischer“ Ausfluss dieses Modells finden sich teilweise in Managed Service Verträgen kunterbunte Unterrichtungsschreiben als Anlage. Dort werden die jeweiligen Informationssphären der beteiligten Unternehmen farblich markiert. Ein solcher Ansatz ist jedoch insbesondere bei gerichtlichen Auseinandersetzungen mit Mitarbeitern und bei Widersprüchen innerhalb des ersten Monats nicht zielführend und kann unnötige Auseinandersetzungen zwischen Mitarbeiter und den beteiligten Unternehmen auslösen. Denn Mitarbeiter müssen den Grund für den Widerspruch gegen einen Betriebs(teil)übergang nicht mitteilen. In diesem Fall bleibt dann für die beteiligten Unternehmen unklar, wer haften soll. Sinnvoller, wenn auch verhandlungstaktisch und gestalterisch anspruchsvoller, sind daher Haftungsregelungen, die die kommerzielle Interessenlage der beteiligten Unternehmen in den Blick nehmen. Hierbei können zeitliche Aspekte eine Rolle spielen (Haftung Unternehmen A für Widerspruch innerhalb des ersten Monats, danach Unternehmen B), die Anzahl von widersprechenden Arbeitnehmern (Unternehmen X haftet nur für Y widersprechende Arbeitnehmer) sowie Haftungshöchstgrenzen (Unternehmen A haftet nur bis zu X Millionen für aus Widersprüchen resultierenden Kosten). Die Möglichkeiten hängen vom Gesamtpaket des Managed Services Vertrages ab. Unter anderem müssen dafür auch Risiken und Kosten aus kollektivrechtlichen Vereinbarungen sowie „Exitprocedures“ für Folgegenerationen eines Managed Services Deals verhandlungstechnisch und gestalterisch synchronisiert werden.
Den Exit im Blick
Denn bereits bei Managed Services Deals der ersten Generation müssen die beteiligten Unternehmen mögliche zukünftige „Störungen“ und die Beendigung des Vertragsverhältnisses im Blick behalten. Hierzu gehören bestenfalls eindeutige Regelungen für eine zukünftige Übertragung des Service auf ein anderes Unternehmen („2nd-Generation“) oder zurück zum zunächst abgebenden Unternehmen („Exit“). Ferner können dazu vertragliche Vorkehrungen gehören, um einen reibungslosen/zügigen betriebsverfassungsrechtlichen Neuübergang zu ermöglichen (z.B. Verpflichtung, die Belegschaft nicht zu vermischen). Wirtschaftlich sinnvolle Regelungen und Modelle lassen sich letztlich nur dann treffen und kalkulieren, wenn die am Managed Services Deal beteiligten Unternehmen wechselseitig eine entsprechende arbeitsrechtliche Due Diligence durchführen.
