Die arbeitsrechtliche Due Diligence – Teil 1

Mit „Due Diligence“ bezeichnet man die bspw. dem Unternehmenskauf, der Unternehmensübernahme oder der Gründung eines Joint Ventures vorausgehende Prüfung des Kauf- oder Übernahmeobjekts. Der Begriff der Due Diligence verweist darauf, dass hierbei die „erforderliche Sorgfalt“ einzuhalten ist. Dieser erste Teil der dreiteiligen Serie zur arbeitsrechtlichen Due Diligence zeigt Ziele und Ablauf einer Due Diligence sowie das besondere Spannungsverhältnis beim Datenschutz auf. In weiteren Teilen der Serie werden der Prüfungsumfang einer Due Diligence und die beim Asset Deal bzw. beim Share Deal zu beachtenden Besonderheiten dargestellt.

Welche Ziele werden mit der arbeitsrechtlichen Due Diligence verfolgt?

Die arbeitsrechtliche Due Diligence dient unter anderem der Bewertung von Chancen und Risiken, die aus der Übernahme von Personal bei Unternehmenskäufen oder aus der Einbringung mehrerer Unternehmen in ein Joint Venture resultieren können. Die Ergebnisse der Due Diligence fließen einerseits bei der Verhandlung des Kaufpreises, andererseits in das für den Kaufvertrag auszuarbeitende Gewährleistungsregime ein. Die sorgfältige Ausarbeitung eines vertraglichen Regelungssystems der Gewährleistungen und Freistellungen ist notwendig, um eine entsprechende Absicherung des Erwerbers zu erreichen. Außerdem sind aus Erwerbersicht während der Due Diligence bereits die Weichen für eine Integration des Zielobjekts zu stellen und Restrukturierungsmöglichkeiten zu prüfen. Die Due Diligence dient jedoch auch dem Verkäufer, indem das Kaufobjekt auch zu Beweiszwecken offen gelegt und dokumentiert wird. Der Veräußerer kann sich im Streitfall auf die Kenntnis des Käufers von bestimmten Mängeln berufen und so sein Haftungsrisiko reduzieren. Aufgabe des Beraters ist auch die Identifizierung sog. „Deal Breaker“, also besonders gravierender, für den Erwerber nicht akzeptabler Risiken, die nicht beseitigt werden können und daher zum Scheitern des Kaufvorhabens führen. Nach dem Erwerb vermittelt der Due Diligence Report Wissenskontinuität zur Unternehmensfortführung. So kann eine nach dem Erwerb neu eingesetzte Unternehmensführung für einen Überblick über die wesentlichen Strukturen auch auf den Due Diligence Report zurückgreifen. Die Due Diligence dient damit der Offenlegung und Kalkulierbarkeit des Kaufobjekts auf beiden Seiten.

Wie ist der typische Ablauf einer Due Diligence?

Im Vorfeld einer Due Diligence übermittelt der Veräußerer den potentiellen Erwerbern oft ein Informations-Memorandum, das einen Überblick über die zu erwerbenden Gesellschaften ermöglicht und die Chancen des Erwerbs betont. Anderenfalls gehört es zu den Aufgaben des Beraters über öffentlich verfügbare Quellen wie bspw. das Handelsregister oder den Internetauftritt des Zielunternehmens möglichst viele Informationen zu erlangen. Der Erwerber fordert sodann bereits vor Beginn der Due Diligence Unterlagen an, die für die Prüfung erforderlich sein könnten („Request List“).

Der Veräußerer richtet üblicherweise einen physischen oder einen virtuellen Datenraum ein, in dem der Erwerber Einsicht in vertrauliche Unterlagen erhält. Da es sich bei den im Datenraum eingestellten Dokumenten um eine Auswahl handelt, die der Veräußerer getroffen hat, benötigt der Käufer nach Sichtung des Datenraums in der Regel weitere Dokumente für die Prüfung. Anfragen hierzu werden meist in separaten Fragelisten („Q&A-List“) übermittelt.

Die Ergebnisse der Untersuchung fassen die Berater in einem Due Diligence Report zusammen. Einige Mandaten erwarten detaillierte Ausführungen zu den geprüften Unterlagen („Long Form Report“). Diesen Ausführungen wird in der Regel eine Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse vorangestellt („Executive Summary“). Andere Mandanten verzichten auf einen Long Form Report und beauftragen die Berater ausschließlich mit einer Darstellung der wesentlichen Ergebnisse sowie etwaiger „Deal Breaker“ in einem „Red Flag Report“. Der Due Diligence Report sollte auch aufzeigen, was im Rahmen der Due Diligence mangels entsprechender Unterlagen nicht aufgeklärt werden konnte.

Bei ausländischen Kaufinteressenten gehört es auch zu einer umfassenden Beratung auf die Eigenheiten des deutschen Arbeitsrechts hinzuweisen und einen kurzen Überblick über die wesentlichen Vorschriften des deutschen Arbeitsrechts zu geben.

Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz und Datenoffenlegung

Der Käufer hat im Rahmen einer Due Diligence ein Interesse an möglichst umfassender Information über die arbeitsrechtlichen Verhältnisse der Zielgesellschaft. Aus Sicht der betroffenen Arbeitnehmer und Organmitglieder steht jedoch die Vertraulichkeit ihrer persönlichen Daten auf dem Spiel.

Die Schranken für die Datenoffenlegung im Rahmen einer Due Diligence ergeben sich aus den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG). Diese sind auf Seiten des Veräußerers und auf Seiten des Erwerbers zu beachten. Das deutsche Datenschutzrecht verlangt für die Weitergabe personenbezogener Daten an Dritte eine Rechtfertigung. Dritter ist im Verhältnis zum Arbeitnehmer auch der potentielle Erwerber.

Das BDSG schützt allerdings nur personenbezogene Daten einer bestimmten oder bestimmbaren Person. Sofern die Arbeitnehmerdaten daher ausreichend anonymisiert werden, ist eine Übermittlung der Daten an der Erwerber ohne weitere datenschutzrechtliche Prüfung zulässig.

Rechtfertigung der Datenübermittlung nach dem BDSG

Woraus folgt jedoch eine datenschutzrechtliche Rechtfertigung für die Übermittlung von Daten, die nicht hinreichend anonymisiert sind oder werden können?

Zwar können personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses genutzt werden, wenn dies für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist, § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG. Die Datenübermittlung im Rahmen einer Due Diligence ist jedoch nicht zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich, sondern dient allein dem Interesse des Veräußerers am Verkauf des Unternehmens.

Die Übermittlung personenbezogener Daten ist auch dann zulässig, wenn dies zur Erreichung eines bestimmten Zwecks erforderlich ist und ein schutzwürdiges Interesse des betroffenen Arbeitnehmers nicht entgegensteht, § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG. Ein berechtigtes Interesse des Veräußerers an der Datenübermittlung an den Erwerber kann aus dem Verkaufsinteresse des Veräußerers folgen. Der Veräußerer könnte das Unternehmen ohne die Offenlegung der Arbeitnehmerdaten in der Regel nicht verkaufen. Mit Blick auf die zu übermittelnden Daten ist dieses Verkaufsinteresse mit dem Vertraulichkeitsinteresse der Arbeitnehmer abzuwägen. Nur sofern das Verkaufsinteresse überwiegt, dürfen die Arbeitnehmerdaten offengelegt werden. Allerdings können auch die Arbeitnehmer je nach Sachlage ein Interesse an der Übernahme des Unternehmens und dem Erhalt ihrer Arbeitsplätze haben.

Nicht im Rahmen einer Due Diligence übermittelbar sind schließlich die besonders schutzwürdigen Daten im Sinne des § 3 Abs. 9 BDSG, also bspw. zur ausgeübten Religion oder dem Gesundheitsstand einzelner Arbeitnehmer.

Schutz der Vertraulichkeit der Daten

Der Veräußerer muss darauf hinwirken, dass die übermittelten Daten vertraulich bleiben. In der Praxis werden hierzu sowohl rechtliche als auch tatsächliche Vorkehrungen getroffen. Dem tatsächlichen Schutz dienen die Begrenzung des Zugangs in den Datenräumen sowie Einschränkungen bei Kopien bzw. der Speicherung der Daten. Dem rechtlichen Schutz dienen vom Erwerber zu unterzeichnende Vertraulichkeitsvereinbarungen.