Konzernleihe – Notausgang oder Sackgasse?

Die Gestaltungsspielräume für Arbeitgeber im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung sind seit Inkrafttreten der umfangreichen Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes („AÜG“) zum 01.04.2017 deutlich geschrumpft. In Konzernen bietet sich daher ein auf den ersten Blick einfacher Ausweg an: die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Doch ist dieser Weg in allen Wirtschaftszweigen möglich? Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein und ist dieses Konzernprivileg überhaupt europarechtskonform?

Diese Fragen stellen sich vor allem deshalb, weil die Neuregelungen im AÜG die Höchstüberlassungsdauer gemäß § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG auf 18 Monate begrenzen, was eine deutliche Verschärfung gegenüber dem vorher enthaltenen Tatbestandsmerkmal „vorübergehend“ bedeutet. Die neu eingeführten Transparenzpflichten verhindern darüber hinaus den Abschluss von Werkverträgen mit „Vorratserlaubnis“, so dass Vertragsgestaltungen, die vorsehen, dass bei unzutreffender rechtlicher Einordnung eines Werkvertrages hilfsweise eine Arbeitnehmerüberlassung vereinbart sein soll, unzulässig sind. Schließlich ist der Gleichstellungsgrundsatz einschließlich des „Equal Pay“-Prinzips weiter verschärft worden.

Konzernleihe – was ist das?

Arbeitnehmerüberlassung im Konzern liegt vor, wenn ein Unternehmen einem anderen einen Arbeitnehmer überlässt und diese Unternehmen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG sind. Das ist der Fall, wenn mehrere Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst sind. Davon ist auszugehen, wenn diese Unternehmen planmäßig und auf gewisse Dauer angelegt „aus einer Hand“ in wesentlichen Bereichen der Geschäftsführung beeinflusst werden, das Konzernprivileg kann daher sowohl bei einem sogenannten Unterordnungs- als auch bei einem Gleichordnungskonzern Anwendung finden (BAG, Urteil vom 20.01.2016 – 7 AZR 535/13).

Dieses Konzernprivileg kommt dabei aber nicht nur Aktiengesellschaften zugute, es kann vielmehr vollkommen unabhängig von der Rechtsform des Unternehmens vorliegen.

Welche Branchen sind ausgenommen?

Auch wenn nach dem Willen des Gesetzgebers die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung privilegiert sein soll, so ist die Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe auch im Konzern grundsätzlich unzulässig, weil § 1 Abs. 3 AÜG ausdrücklich bestimmt, dass das in § 1b Satz 1 AÜG normierte Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe anwendbar bleibt.

Sind Personalführungsgesellschaften zulässig?

§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG bestimmt ausdrücklich, dass die Konzernleihe dann nicht privilegiert ist, wenn der zu überlassende Arbeitnehmer zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Auf diese Art wird verhindert, dass Arbeitgeber reine Personalführungsgesellschaften gründen und auf diese Weise die Erlaubnispflicht und damit insbesondere auch den Equal-Pay-Grundsatz umgehen. Zweck des Konzernprivilegs ist es, das AÜG dann nicht anzuwenden, wenn bei einem konzerninternen Austausch der Arbeitnehmer deren sozialer Schutz nicht gefährdet ist und die Anwendung in solchen Fällen eine „bürokratische Förmlichkeit“ wäre, die den konzernweiten Einsatz unnötig erschwerte (BT-Drucks. 10/3206, S. 33). Das aber wäre nicht der Fall, wenn Konzerngesellschaften eben mit dem Ziel gegründet werden, dort Arbeitnehmer mit niedrigerem Gehaltsniveau einzustellen und nur aus Gründen der Kostenersparnis anderen Konzernunternehmen zu überlassen.

Wie sieht es mit der Richtlinienkonformität aus?

Konzernunternehmen, die die Voraussetzungen für eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung erfüllen, sollten trotzdem vorsichtig sein: Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung gilt die Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG vom 05.12.2008, die nur in eng begrenzten Fällen Ausnahmen von ihrem Anwendungsbereich macht. Gemäß Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie können die Mitgliedsstaaten nach Anhörung der Sozialpartner vorsehen, dass die Richtlinie nicht für bestimmte, geförderte Arbeits- oder Beschäftigungsverhältnisse gilt. Da die Richtlinie weitere Ausnahmen nicht vorsieht, nimmt die herrschende Meinung an, dass die im deutschen AÜG vorgesehene Ausnahme im Falle der Konzernleihe europarechtswidrig ist (LAG Thüringen, Urteil vom 12.04.2016 – 1 Sa 284/15; Boemke/Lembke, AÜG, § 1 Rn. 195 ff.).

Und was bedeutet das in der Praxis?

Das Konzernprivileg führt in eine Sackgasse, wenn Arbeitgeber dieses als „Allheilmittel“ ansehen und Personalkosten künftig über reine Personalführungsgesellschaften steuern wollen. Es kann sich auch dann als Sackgasse herausstellen, wenn die Europarechtswidrigkeit des Konzernprivilegs festgestellt werden sollte. Kurzfristig ist allerdings nicht zu erwarten, dass eine Entscheidung des EuGH ergehen wird, aufgrund derer die Rechtswidrigkeit des Konzernprivilegs festgestellt werden wird. Mittelfristig sollten sich Konzernunternehmen auch dahin aufstellen, sich stets an die strengen Voraussetzungen des AÜG hinsichtlich Erlaubnispflicht, Überlassungshöchstdauer, Transparenzpflichten und Equal Pay zu halten, vgl. hierzu auch unsere Checkliste AÜG von Jan L. Teusch auf diesem Blog.