Arbeitnehmer UND freier Mitarbeiter bei demselben Unternehmen – geht das?

Sicherlich nicht alltäglich, aber eine in der Praxis immer wieder relevante Frage ist, ob neben einem Arbeitsverhältnis zusätzlich zwischen denselben Vertragsparteien auch ein freies Dienstverhältnis („Honorartätigkeit“, „freie Mitarbeit“, „Freelancer“) vereinbart werden kann. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte am 27.06.2017 Gelegenheit, in zwei Entscheidungen (9 AZR 851/16, 9 AZR 852/16) hierzu Stellung nehmen. Im Ergebnis hat es in beiden Fällen ein Nebeneinander von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis für möglich angesehen.

Auch wenn der Sachverhalt auf den ersten Blick eine besondere Konstellation betraf (die Klägerinnen sind Musikschullehrerinnen einer öffentlichen Musikschule des Landes Berlin), so enthalten die Urteilsbegründungen doch allgemeingültige und für die Privatwirtschaft wichtige Fingerzeige.

Entscheidend: Strikte Trennung beider Vertragsverhältnisse in Vertrag und Praxis

Der Neunte Senat knüpft zunächst an die hinlänglich bekannten Grundsätze zur Abgrenzung von Arbeitsverhältnissen und freien Mitarbeiterverhältnissen an: Arbeitnehmer sei, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Dabei kann das Weisungsrecht Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer sei, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Die Eigenart der jeweiligen Tätigkeit habe Einfluss auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls sei letztlich vorzunehmen, um den Vertragstypus zu bestimmen. Es komme dabei auf den wirklichen Geschäftsinhalt an, nicht auf die Bezeichnung. Der objektive Geschäftsinhalt müsse sowohl anhand der vertraglichen Vereinbarungen wie auch der praktischen Durchführungen des Vertrags geprüft werden; bei Widersprüchen sei die tatsächliche Durchführung maßgeblich, da aus dieser am ehesten Rückschlüsse zu ziehen seien, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, also wirklich gewollt haben. § 611a BGB (siehe dazu unseren Blog vom 12.04.2017) spiegelt diese Rechtsgrundsätze wider, so das BAG.

Die Parteien hätten grundsätzlich die Möglichkeit, neben einem Arbeitsverhältnis ein weiteres Rechtsverhältnis im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses zu begründen. Dies komme ebenso in Betracht wie die Begründung mehrerer Arbeitsverhältnisse zu ein und demselben Arbeitgeber. Voraussetzung sei, dass das dem Arbeitgeber aufgrund des Arbeitsvertrages zustehende Weisungsrecht nicht für diejenigen Tätigkeiten gilt und eingesetzt wird, die der Vertragspartner aufgrund des gesonderten Dienstverhältnisses schulde. Eine das Nebeneinander beider Vertragstypen zwischen denselben Vertragsparteien ausschließende Auffassung beschneide unzulässig die grundrechtlich verbürgte Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG). Auch nach dem (hier einschlägigen) Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes TV-L könnten mehrere Arbeitsverhältnisse zu demselben Arbeitgeber begründet werden, wenn die Tätigkeiten nicht in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen (§ 2 Abs. 2 TV-L).

Was hat die Praxis folglich zu beachten?

• Die vereinbarte Tätigkeit muss grundsätzlich sowohl in einem abhängigen Arbeits- als auch in einem freien Dienstverhältnis erbracht werden können.
• Der freie Dienstvertrag darf dem Auftraggeber keine Weisungsrechte einräumen; die zu erbringenden Leistungen sind vielmehr bereits im Vertrag im Einzelnen deutlich beschrieben, und sie müssen sich auch klar von den bereits aufgrund des Arbeitsverhältnisses zu erbringenden Tätigkeiten abgrenzen
• Einzelheiten können durch später zu erzielendes Einvernehmen konkretisiert werden, solange ausgeschlossen ist, dass schlicht Weisungen erteilt werden, um die konkrete Gestaltung der Leistungspflicht herbeizuführen. Das läge Weisungsunterworfenheit im Arbeitsverhältnis vor.
• Dem freien Dienstnehmer müssen Möglichkeiten zur selbständigen unternehmerischen Gestaltung seiner Tätigkeit verbleiben, insbesondere im Hinblick auf Zeit und Ort der Dienstleistung. Soll zu einer bestimmten Zeit keine Leistungserbringung möglich sein (in den Streitfällen in den Schulferien) kann das bereits im zugrunde liegenden Dienstvertrag geregelt werden und ist dann nicht Ausfluss eines Weisungsrechts.
• Der Dienstvertrag darf keine Regelungen für den Fall des Arbeitsausfalls enthalten (z.B. Anzeigepflichten im Krankheitsfall, erst recht nicht Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit oder Urlaubsvergütung). Die Pflicht zur Nachholung der ausgefallenen Arbeitsleistung dürfte eher dem Charakter eines Dienstvertrags entsprechen.
• Die erforderlichen Arbeitsmittel/Materialien für die Erbringung der geschuldeten Dienstleistung sollte sich der freie Mitarbeiter beschaffen, nicht gestellt bekommen.
• Keine Bedeutung misst das BAG dagegen der Honorargestaltung bei. Die Pflicht zur Erstellung einer Leistungsabrechnung ändere nichts daran, dass nur erbrachte Leistungen vergütet würden. Die Art der Vergütung spiele für die Abgrenzung eines Dienstvertrages von einem Arbeitsvertrag keine Rolle. Denn persönliche Abhängigkeit bestimmt sich danach, inwieweit bei der Ausführung der versprochenen Dienste Weisungsgebundenheit vorliege und fremdbestimmt gearbeitet wird. Entscheidend sind nur die Umstände der Dienstleistung, nicht die Modalitäten der Entgeltzahlung (unter Verweis auf BAG, Urteil vom 21.07.2015 – 9 AZR 484/14).
• Persönliche Leistungserbringungspflicht kann allenfalls in Ausnahmefällen vertraglich vereinbart werden. Hier ist größte Vorsicht geboten!

Zur Vertragspraxis

In der Praxis waren die Dienstverträge auch wie vereinbart durchgeführt worden. Das beklagte Land hätte keine Weisungsrechte ausgeübt. Wenn gelegentlich eine gewisse „Erwartungshaltung“ geäußert worden wäre, sei das nicht identisch mit der Erteilung von Weisungen. Interessant ist schließlich der Hinweis, etwaige Abweichungen der Vertragspraxis vom Vertragsinhalt seien nur dann relevant, wenn die „zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen“. Gerade dies sollten die Praktiker in streitigen Fällen somit genau prüfen.

Fazit:

Das BAG hat mit den Entscheidungen in erfreulicher Deutlichkeit Hinweise für die Vertragsgestaltung und Durchführungspraxis geliefert, mit denen auch außerhalb des schulischen Bereichs gearbeitet werden kann. Ein Nebeneinander von Arbeitsvertrag und freiem Dienstvertrag ist grundsätzlich möglich. Die Herausforderung der Praxis liegt darin, die klare Abgrenzung der jeweils zu erbringenden Vertragsleistungen tatsächlich durchzuhalten.