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BEM Weisungsrecht

Kein BEM vor Versetzung: BAG präzisiert Billigkeitskontrolle

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Versetzung

Das Betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) spielt für die Praxis regelmäßig nur unter kündigungsrechtlicher Perspektive eine Rolle (sowie mit Einschränkungen im Rahmen des betrieblichen Gesundheitsmanagements). Häufig unbeachtet bleibt, dass zur Sicherstellung einer weiteren Beschäftigung als „Vorfeldmaßnahme“ zu einer Kündigung auch arbeitsrechtliche Weisungen in Betracht kommen können. Ist aber die Durchführung eines BEM Voraussetzung etwa für die Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz, auf dem geringere Fehlzeiten erwartet werden könnten? Das BAG hat diese praxisrelevante Frage kürzlich zu Recht verneint.

Die Ausgangssituation

Wo veränderte Arbeitsbedingungen als Möglichkeit für eine Verringerung zukünftiger krankheitsbedingter Fehlzeiten in Betracht kommen, kann der Arbeitgeber darüber nachdenken, im Rahmen eines Versetzungsvorbehaltes einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen. Alternativ dazu können etwa bestimmte tätigkeitsbezogene Weisungen oder auch die Zuweisung eines anderen Arbeitszeitmodells sinnvoll erscheinen.

Das LAG Baden-Württemberg war 2016 noch zu der Auffassung gelangt, dass eine solche Weisung in Quintessenz nur möglich sei, nachdem der Arbeitgeber ein entsprechendes BEM durchgeführt habe (LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22. November 2016 – 15 Sa 76/15). Dies hätte für die Praxis enorme Hemmnisse bedeutet. Das BAG hat diese Fehlbewertung kürzlich erfreulicherweise korrigiert (Urteil vom 18. Oktober 201710 AZR 47/17 – [PM]).


Der Fall des LAG Baden-Württemberg

Der Kläger war in der Abteilung Karosseriebau der Beklagten als Maschinenbediener tätig, und zwar zum Einen in einer wöchentlichen Wechselschicht (Früh-/Spätschicht), zum anderen in regelmäßiger Nachtschicht. Er arbeitete seit 2005 durchgehend in der Nachtschicht.

Nach teilweise erheblichen Arbeitsunfähigkeitszeiträumen 2013-2015 kehrte er an den Arbeitsplatz zurück. Die Fehlzeiten mit Entgeltfortzahlung über das letzte Jahr überstiegen sechs Wochen. Anlässlich seiner Rückkehr fand ein Krankenrückkehrgespräch – aber kein förmliches bEM – statt. Die Details des Gesprächs blieben streitig. Ob eine Veränderung des Arbeitszeitmodells Einfluss auf die Fehlzeiten haben könnte oder nicht, war nicht sicher. Die Parteien hielten jedoch fest, dass der Kläger zukünftig seine Arbeit in Wechselschicht erbringen solle.

Das wollte der Kläger später nicht akzeptieren, wohl, nachdem er einen Blick auf seine Gehaltsabrechnung geworfen hatte: Die Änderung der Arbeitszeiten sei wegen der nötigen Umstellung seiner Lebensgewohnheiten und erheblicher finanzieller Einbußen durch den Wegfall von Zuschlägen und Zulagen rechtswidrig. Die Beklagte begründete die Maßnahme damit, dass ein krankheitsbedingter Ausfall in der Nachtschicht organisatorisch besonders schwer zu verkraften sei und die Herausnahme aus der Nachtschicht zudem der Gesundheit des Klägers förderlich sei.

Das LAG meinte: Wenn die Zuweisung einer anderen Tätigkeit unwirksam sei, habe der Arbeitnehmer danach bis zur wirksamen Ausübung des Direktionsrechts Anspruch auf Beschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz.

Die Weisung genüge billigem Ermessen nicht – oder jedenfalls habe die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt: Ein berechtigtes Interesse der Beklagten, welches in die Abwägung einzustellen sei, ergebe sich allein aus ihrem Wunsch, die Ursachen einer Arbeitsunfähigkeit aufzuklären. Dieses Interesse dürfe die Beklagte aber ohne ein vorheriges bEM nicht ins Feld führen:

Es sei nicht Gegenstand einer freien Entscheidung des Arbeitgebers, wie er seine arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht ausübe; vielmehr sei das BEM ein zwingendes Verfahren, ohne dessen Angebot/Durchführung der Arbeitgeber kein betriebliches Interesse für seine Weisung geltend machen könne.

Korrektur durch das BAG

Das BAG stellte in seiner Entscheidung vom 18.10.2017 (noch unveröffentlicht) klar: Das Direktionsrecht des Arbeitgebers erstreckt sich auch auf einen Schichtwechsel und ist dort, wo ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen eingeschränkt ist, nicht nach anderen Maßstäben zu prüfen als sonst auch.

Insbesondere ist das bEM keine formelle Voraussetzung für die Durchführung einer solchen Versetzung. Es kommt allein auf alle Umstände des Einzelfalls an. Im Rahmen der Interessenabwägung gelten die üblichen Grundsätze für arbeitsrechtliche Weisungen.

Diese waren vorliegend durch das LAG nicht hinreichend ermittelt worden, weshalb das BAG die Entscheidung aufhob und zur weiteren Verhandlung an das LAG zurückverwies.

Bewertung

Die Entscheidung des BAG überzeugt jedenfalls im Ergebnis: Das LAG unterlag der fehlerhaften Vorstellung, das bEM sei das einzig statthafte Verfahren im Vorfeld einer personellen Einzelmaßnahme. Dabei hatte das BAG schon mehrfach klargestellt, dass auch andere Verfahrensweisen (soweit gleich geeignet und adäquat ausgestaltet) dem kündigungsschutzrechtlichen (!) ultima-ratio-Grundsatz Genüge tun können.

Hier ging es vorliegend nicht um eine Kündigung (so dass der gedankliche Ansatz schon unpassend war). Zudem hat das LAG versucht, das BEM zu einer Formalvoraussetzung „durch die Hintertür“ für personelle Maßnahmen zu machen. Das überzeugt nicht.

Es ist zu vermuten, dass das BAG auch deswegen eine klare Linie gezogen hat, weil es gleichzeitig durch seine Rechtsprechungsänderung hinsichtlich unbilliger Weisungen dafür gesorgt hat, dass keine Rechtsschutzlücken entstehen können: Der Arbeitnehmer ist hinreichend dadurch geschützt, dass er die Billigkeit der Weisung arbeitsgerichtlich überprüfen lassen kann.

Für die Praxis folgt aus der Entscheidung, dass die pragmatische – und häufig erfolgversprechende – Herangehensweise, bestimmte potentiell hilfreiche personelle Maßnahmen schlicht kraft Praxistest auf ihre Wirkung zu untersuchen, auch weiterhin möglich ist.

Besonderes Augenmerk muss jedoch darauf gelegt werden, dass in der Prozessdokumentation zum BEM gemeinsam vereinbarte Maßnahmen auch so ausgestaltet werden, dass der Arbeitnehmer nicht später durch seine Verweigerung einer eigentlich „abgestimmten“ Weisung die Maßnahmenumsetzung gefährden kann.

 

Vertiefungshinweis

Mehr zum Thema sowie zu der Frage, wie diese Rechtsprechung mit der jüngsten Rechtsprechungsänderung zum Weisungsrecht interagiert, finden Sie im Beitrag von Hoffmann-Remy in der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA) 2017, S. 1581 (online abrufbar bei Beck Online [€]).

Zum Mitbestimmungsrecht bei BEM, typischen Problemfeldern sowie verfahrenstechnischen Fragen haben wir uns bereits auf diesem Blog beschäftigt. Alle Beiträge zum Thema BEM finden Sie hier.

Dr. Till Heimann

Rechtsanwalt
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Partner
Till Heimann berät Arbeitgeber mit Fokus auf Unter­neh­mens­trans­ak­tio­nen (mit anschlie­ßen­der Integration), Umstruk­tu­rie­run­gen auf Unter­neh­mens- und Betriebsebene und Har­mo­ni­sie­rung von Arbeits­be­din­gun­gen. Besondere Expertise besitzt Till Heimann darüber hinaus hinsichtlich der Beratung zu regulierter Vergütung (Banken/Kapitalanlagegesellschaften u.A. Institute), von Unternehmen der Technologiebranche sowie von Startups. Er besitzt langjährige Erfahrung in der Steuerung inter­na­tio­na­ler Projekte.
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