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Im Ergebnis überraschend ist die Entscheidung eigentlich nicht: Mit Beschluss vom 23.10.2018 – 1 ABR 36/18 – entschied das BAG, auch die Einführung von Standardsoftware aus dem Microsoft Office-Paket, hier MS Excel, unterfalle der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Denn bei der Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, besteht das o.g. Mitbestimmungsrecht.
Im streitigen Verfahren hatte der Arbeitgeber u.a. vorgebracht, bei dem MS Office-Paket bzw. Excel handle es sich doch um „alltägliche Standardsoftware“. Die ebenso händisch mögliche Auswertung werde hierdurch lediglich erleichtert und es würden schlichte Additionsvorgänge automatisiert. Der Mitbestimmungstatbestand solle also gar nicht erst greifen.
BAG: Keine Erleichterung für „Standardsoftware“
Dem tritt das BAG „trocken“ entgegen: Ein datenverarbeitendes System sei zur Überwachung von Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer bestimmt, wenn es individualisierte oder individualisierbare Verhaltens- oder Leistungsdaten selbst erhebt und aufzeichnet, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die erfassten und festgehaltenen Verhaltens- oder Leistungsdaten auch auswerten oder zu Reaktionen auf festgestellte Verhaltens- oder Leistungsweisen verwenden will. Überwachung sei sowohl das Sammeln von Informationen wie das Auswerten bereits vorliegender Informationen. Die vom Arbeitgeber eingewandte (und seiner Auffassung nach nicht überschrittene) „Geringfügigkeitsschwelle“ habe hingegen für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts keine Relevanz; jegliche Form der technischen Überwachung (bzw. der Einführung einer solchen) unterfalle dem Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.
Vergleichend verweist der Erste Senat dazu auf die Nutzung und den Einsatz des bekannten und vielfach genutzten Personalverwaltungssystems SAP ERP, bei dessen Einführung und Anwendung das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ebenfalls bestünde (unter Verweis auf seinen früheren Beschluss vom 25.09.2012 – 1 ABR 45/11). Offenbar irritiert darüber, dass es noch einmal über einen solchen Fall entscheiden muss, führt der Senat aus, es sei doch „offenkundig“, dass für andere softwarebasierte Personalverwaltungssysteme nichts Abweichendes gilt, mag es sich auch um „alltägliche Standardsoftware“ (hier Microsoft Excel als Bestandteil des Office-Pakets) handeln. Auch SAP-ERP sei eine Standardsoftware.
Kritik
Dogmatisch mag das richtig sein (sieht man einmal von der hinlänglich bekannten Streitfrage ab, ob es von § 87 Abs.1 Nr. 6 BetrVG überhaupt gedeckt ist, wenn das BAG das Mitbestimmungsrecht bereits dann eingreifen lässt, wenn eine technische Einrichtung zur Überwachung objektiv geeignet ist – es also nicht darauf ankommen soll, ob derlei überhaupt beabsichtigt ist). Gleichwohl mutet es merkwürdig an, wenn zunächst mit dem Betriebsrat im Einzelnen darüber verhandelt werden muss, will der Arbeitgeber Standardsoftware wie etwa das MS Office-Paket Word, Excel oder PowerPoint im Betrieb nutzen. Natürlich kann man mit Excel (z.B. Anwesenheitszeiten, andere Leistungsparameter) leichter addieren und so eine Form von Überwachung durchführen. Der Arbeitgeber könnte aber auch Bleistift und Papier nehmen, und vorhandene Daten händisch addieren. Wo ist der Unterschied? Dass es leichter und schneller, auch genauer und weniger fehlerträchtig ist zu überwachen, wenn z.B. Excel zum Einsatz kommt? Werden durch diesen Einsatz tatsächlich Persönlichkeitsrechte von Arbeitnehmern gefährdet?
Wer zudem aus eigener Anschauung die oftmals langwierigen Verhandlungen kennt, die Arbeitgeber mit Betriebsräten führen (müssen), auch wenn es nur um die Einführung von „Standardsoftware“ oder Web-basierten Standardprogrammen geht, verbunden mit der Schwierigkeit regelmäßiger Software-Updates kommen, die dann wohl gleichermaßen mitbestimmungspflichtig sind, der versteht den Arbeitgeber des Ausgangsfalls und der hört förmlich den Frust vieler Personaler und IT-Verantwortlicher, wenn sie die BAG-Entscheidung vom 23.10.2018 nun zur Kenntnis nehmen (auch wenn man nicht überrascht sein sollte). Gehört der Arbeitgeber gar zu einem internationalen Konzern, potenziert sich das Unverständnis nicht selten… Man mag sich mit dem Hinweis darauf begnügen, dass der Arbeitgeber natürlich deutsches Recht zu beachten hat. Das wird er auch, aber wenn die betriebliche Einführung und Anwendung von Standardsoftware, die selbst in vielen Privathaushalten genutzt wird, im Betrieb die Verhandlung einer Betriebsvereinbarung erforderlich macht, stehen (auch aus Sicht der „betroffenen“ Arbeitnehmer) Nutzen und Aufwand oftmals in keinem Verhältnis. Und nicht alle Betriebsräte winken derlei Software einfach durch.
IT-Rahmenbetriebsvereinbarung als Lösung?
Rahmenbetriebsvereinbarungen können gewisse Erleichterungen bringen. Das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung eines konkreten neuen Tools können aber auch sie nicht aushebeln, jedoch zumindest Verfahrenserleichterungen bringen (u.a. Klärung von Zuständigkeiten, Regelinformationsbedarf, Prozesse). Solange der Gesetzgeber jedenfalls keine Einschränkung des von der Rechtsprechung weit ausgedehnten Mitbestimmungstatbestands betreffend die Einführung und Anwendung technischer Überwachungseinrichtungen nach § 87 Abs. 6 BetrVG vornimmt (wovon derzeit nicht auszugehen ist), bleibt es also bei der Erkenntnis, dass ohne den Betriebsrat nichts geht. „Blankozustimmungen“ in IT-Rahmenvereinbarungen sind mit Vorsicht zu genießen. Arbeitgeber sind gut daran beraten, sich ausreichend auf entsprechende Verhandlungen mit Betriebsräten vorzubereiten und gleichzeitig intern die Erwartungshaltung, was den zeitlichen Horizont der Verhandlungen angeht, angemessen zu managen. Je nach betrieblicher Situation (dringende andere Projekte, gutes oder belastetes Verhältnis der Betriebsparteien, laufende Betriebsratswahlen usw.) müssen auch für Standardsoftware-Einführungen Wochen, wenn nicht Monate (gegebenenfalls einschließlich einer Einigungsstelle) eingeplant werden.
