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Compliance

Kurzarbeit: Compliance-Risiken drohen!

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Nach dem ersten „CoViD-19“-Schock war die Reaktion vieler Unternehmen gleich: Die Prioritäten lagen bei einer Sicherstellung der weiteren Arbeitsfähigkeit sowie – unmittelbar danach – bei einer Absenkung der Lohnkosten, um den wirtschaftlichen Druck zu lindern. Als probates Mittel hierzu sahen viele die – unter vereinfachten Rahmenbedingungen mögliche – Kurzarbeit.

„Dann eben ohne interne Prüfung“ bzw. Freibrief für kreative Wege in die Kurzarbeit?

Weithin wurden politische Äußerungen und Presseberichterstattung dahingehend interpretiert, dass die Bundesagentur für Arbeit möglichst viele Unternehmen möglichst schnell in die Kurzarbeit bringen und daher ggf. nur „kursorisch prüfen“ solle.

Hieraus ergeben sich nun massive Compliance- und Haftungsrisiken für die Unternehmen, die die Dokumentations- und Antragslage bzw. die Grenzen des Einsatzes von Kurzarbeit nicht genau geprüft haben bzw. die bei der Informationsweitergabe an die Behörden vor dem Hintergrund einer nur oberflächlich erwarteten Prüfung, nennen wir es: etwas kreativ geworden sind. Wer dies noch nicht getan hat, sollte spätestens jetzt sicherstellen, sauber aufgestellt zu sein.

Anzeige über Arbeitsausfall: Nachweis für Betriebsprüfungen?

Dies betrifft insbesondere die saubere Dokumentation der Tatsachen, die der Anzeige über Arbeitsausfall zugrunde liegen. Hauptsächliche Problemfelder sind hier:

  • Unvermeidlichkeit des Arbeitsausfalls: Ist die Kausalität von COVID-19 für den konkret angezeigten Arbeitsausfall gegeben?
  • Betroffenheit: Sind wirklich alle als Betroffene benannten Arbeitnehmer auch wirklich von dem Arbeitsausfall betroffen (korrekte Berechnung der Schwellenwerte)? Häufig kommt es hier zu Unklarheiten, wenn z.B. einzelne Mitarbeiter „historisch bedingt“ einer Abteilung zugeordnet sind, aber gänzlich andere Tätigkeiten verrichten.
  • Gleichbehandlung: Sind die Kriterien für die Verteilung der Kurzarbeit im Betrieb gleichbehandlungskonform, oder wird sachwidrig differenziert („Low-Performer“ werden auf Kurzarbeit Null gesetzt, während gegenüber einem „High-Performer“ nur Kurzarbeit 20% angeordnet wird?)
  • Ist die der Agentur für Arbeit angezeigte Rechtsgrundlage für die Anordnung von Kurzarbeit auch lückenlos zutreffend (z.B. Außertarifliche vs. Übertarifliche Mitarbeiter, Leitende Angestellte vs. Arbeitnehmer innerhalb der Zuständigkeit des Betriebsrates)?
  • Ist die Kurzarbeit unterbrochen worden und aufgrund einer mehr als dreimonatigen Unterbrechung eine neue Anzeige über Arbeitsausfall notwendig (§ 104 Abs. 3 SGB III)?

Leistungsantrag und tatsächliche Umsetzung: Strafrechtliche Risiken für das Management!

Hinsichtlich der monatlichen Leistungsanträge ist erneut eine saubere Dokumentation erforderlich und darf die Tatsachenlage nicht von den im Leistungsantrag KUG getätigten Informationen abweichen:

  • Zwar droht bei Kurzarbeit Null grundsätzlich keine Haftung wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt hinsichtlich der betroffenen Betriebe/Betriebsabteilungen (§ 266a StGB), da hier ein reiner Arbeitgeberbeitrag zur Sozialversicherung in Rede steht und die Strafbarkeit an das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen anknüpft. Wird aber Arbeit trotz Kurzarbeit Null angeordnet, kommt eine Strafbarkeit in Betracht; auch bleibt die strafrechtliche Haftung nach § 370 AO unberührt (insbesondere: „Schwarzaufstockung“ des Lohns!).
  • Falschangaben in den Anträgen können sowohl als Betrug als auch als Subventionsbetrug strafbar sein, §§ 263, 264 StGB!
  • Gleiches gilt, wenn Arbeitnehmer zu einer Urlaubsverschiebung in „Post-CoViD-19“-Zeiträume gedrängt werden, damit überhaupt eine KUG-Beantragung und Förderung möglich wird.
  • Werden Arbeitnehmer trotz Kurzarbeit zur Erbringung höherer Arbeitsleistungen angewiesen, kann eine Strafbarkeit wegen Nötigung in Betracht kommen.

Gewährung unter Prüfungsvorbehalt sowie Regel-Betriebsaußenprüfungen

Insoweit warnen wir davor, sich darauf zu verlassen, eine „einmal genehmigte“ Kurzarbeit bliebe dies auch immer. Schon jetzt ist vielerorts zu hören, dass die Agentur für Arbeit zwar eine schnelle Gewährung vornimmt, jedoch diese unter den Vorbehalt einer späteren – es ist zu erwarten: detaillierteren – Prüfung stellt. Hinzu kommt das Risiko, dass im Rahmen von Betriebsprüfungen zur Lohnsteuer bzw. Sozialversicherungsbeiträgen eine unrichtige oder ungenaue Antragstellung zu einer rückwirkenden Aufhebung der Gewährung führt – mit erheblichen Konsequenzen, müsste doch der gesamte Zeitraum rückabgewickelt werden, für ggf. falsch abgeführte Sozialversicherung Säumniszuschläge gewärtigt werden und steht möglicherweise das Management der Gesellschaft an diesem Punkt strafrechtlich im Feuer. Daher gilt: Lieber jetzt mehr Aufwand betreiben als später eine unangenehme Überraschung erleben.

Dr. Till Hoffmann-Remy 
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Dr. Till Hoffmann-Remy 




Till Hoffmann-Remy berät Arbeitgeber mit Fokus auf Unter­neh­mens­trans­ak­tio­nen (mit anschlie­ßen­der Integration), Umstruk­tu­rie­run­gen auf Unter­neh­mens- und Betriebsebene und Har­mo­ni­sie­rung von Arbeits­be­din­gun­gen. Besondere Expertise besitzt Till Hoffmann-Remy darüber hinaus in der Beratung innerhalb der Technologiebranche, der Startup-Beratung, der Unterstützung bei Fragen der Nutzung von IT und Social Media am Arbeits­platz sowie bei Kün­di­gun­gen mit Krank­heits­be­zug. Außerdem ist er erfahren in der Steuerung inter­na­tio­na­ler Projekte.
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