Warum öffentliche Arbeitgeber 2022 gebannt nach Luxemburg schauen werden

Für die einen ist es eine „Extrawurst“ für öffentliche Arbeitgeber, für die anderen ein legitimes Schutzinstrument für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes. An der Personalgestellung scheiden sich seit jeher die Geister. Ob die Personalgestellung als privilegierte Form der Arbeitnehmerüberlassung für öffentliche Arbeitgeber eine Zukunft hat, wird jedoch nicht in Deutschland entschieden.

Veräußern Arbeitgeber ihre Betriebe, können Arbeitnehmer dem regelmäßig damit verbundenen Wechsel ihres Arbeitgebers widersprechen. Das ist nicht immer eine gute Idee. Bestehen im Unternehmen des bisherigen Arbeitgebers keine Beschäftigungsmöglichkeiten, droht regelmäßig die betriebsbedingte Kündigung. Nicht so, wenn öffentliche Arbeitgeber Teile ihrer Aufgaben privatisieren. Widersprechen Arbeitnehmer in diesem Fall dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse, greifen öffentliche Arbeitgeber zumeist auf die sog. Personalgestellung zurück. Personalgestellung ermöglicht es Arbeitgebern der öffentlichen Hand, Arbeitnehmer unter Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bei einem privatrechtlich organisierten Arbeitgeber dauerhaft einzusetzen. Es handelt sich um eine für den öffentlichen Dienst kreierte, tariflich erschaffene Sonderform der Beschäftigung. Vom Gesetzgeber wurde sie von den Beschränkungen des Fremdpersonaleinsatzes durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) ausgenommen. Damit könnte bald Schluss sein. Der EuGH entscheidet.

Offizielle Zahlen, wie viele Angestellte des öffentlichen Dienstes im Rahmen der Personalgestellung tätig werden, gibt es zwar – soweit ersichtlich – nicht. Bei rund fünf Millionen Beschäftigten im öffentlichen Dienst, von denen immerhin über drei Millionen nicht verbeamtet sind, wird die Zahl nach diesseitiger Schätzung im sechsstelligen Bereich liegen. Die Entscheidung der Luxemburger Richter ist damit von erheblicher Tragweite.

Das Ausgangsverfahren

Ausgangspunkt des vor dem EuGH anhängigen Verfahrens ist ein Vorabentscheidungsersuchen des 6. Senats des BAG. Dem Ausgangsfall liegt eine durchaus klassische Konstellation zu Grunde. Ein Krankenhaus gliederte mehrere Bereiche – unter anderem den des Klägers – auf eine Service-GmbH aus. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses und wurde daraufhin im Wege der Personalgestellung bei der Service-GmbH eingesetzt. Der Kläger widerspricht seinem dauerhaften Einsatz bei der Service-GmbH. Er rügt, die Personalgestellung stelle eine dauerhafte und damit mit der EU-Leiharbeitsrichtlinie nicht zu vereinbarende Arbeitnehmerüberlassung dar.

Die Vorlagefragen

Nach Auffassung der Erfurter Richter sind für die Entscheidung des Rechtsstreits zwei Fragen erheblich: Erstens, ob die Personalgestellung überhaupt unter den Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie fällt. Zweitens, falls die erste Frage bejaht wird, ob die Personalgestellung zurecht aus dem Anwendungsbereich des AÜG (§ 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG) ausgenommen wurde.

Deutliche Positionierung des BAG

An seiner eigenen Rechtsauffassung lässt der sechste Senat keinen Zweifel aufkommen. Sie sind der Auffassung, die Personalgestellung falle bereits nicht unter der Leiharbeitsrichtlinie. Jedenfalls aber sei die Ausnahme der Personalgestellung aus dem Anwendungsbereich des AÜG gerechtfertigt. Die Erfurter Richter vertreten insoweit die Auffassung, die Personalgestellung diene der Sicherung des Fortbestandes und der Arbeitsbedingungen bestehender Arbeitsverhältnisse. Der soziale Besitzstand der betroffenen Arbeitnehmer werde durch die Personalgestellung gewahrt. Damit sichere die Personalgestellung den sozialen Schutz der betroffenen Arbeitnehmer und weiche erheblich von dem der Leiharbeitsrichtlinie zugrunde liegenden Leitbild ab. Zudem sei die Leiharbeitsrichtlinie nur einschlägig, wenn Arbeitsverhältnisse zu dem Zweck eingegangen würden, Arbeitnehmer Dritten zu überlassen. Bei der Personalgestellung, die nach der Tarifregelung des § 4 Abs. 3 TVöD überdies auf Dauer und nicht nur vorübergehend angelegt sei, sei dies nicht der Fall. Letztlich verweist das BAG auch nachdrücklich auf die unterschiedlichen Interessen der von Leiharbeit und Personalgestellung betroffenen Arbeitnehmer. Die Personalgestellung sei gerade ein Schutzinstrumentarium zur Absicherung der von Aufgabenverlagerungen betroffenen Arbeitnehmer.

Ausblick

Es bleibt spannend: Das BAG positioniert sich im Vorlagebeschluss zwar ungewöhnlich deutlich für die Zulässigkeit der Personalgestellung auf Grundlage der tariflichen Regelungen im öffentlichen Dienst. Sogar so deutlich (und argumentativ überzeugend), dass in der Literatur bereits die nicht ganz fernliegende Frage aufgeworfen wurde, ob es des Vorabentscheidungsersuchens des 6. Senats tatsächlich bedurft hätte. Der EuGH war aber auch in der Vergangenheit schon für die ein oder andere überraschende Entscheidung gut. Gibt es eine solche auch diesmal, wird in mancher deutschen Amtsstube hektisches Treiben ausbrechen.