Flexibilisierung der Workforce: Arbeitnehmerüberlassung vs. externer Dienstleister

Volatile Märkte, Fachkräftemangel und zunehmend projektbezogene Arbeit führen dazu, dass viele Arbeitgeber ihre Workforce kurzfristig flexibilisieren wollen – etwa, um temporäre Spitzen abzufedern, ohne ein langfristiges Commitment einzugehen. In der Praxis stehen dabei zwei Modelle im Fokus: Der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Wege der Arbeitnehmerüberlassung (1.) und die Beauftragung externer Dienstleister (2.). Beide Modelle können rechtssicher und praxisnah funktionieren – bergen aber jeweils eigene Risiken und Fallstricke, die es bereits in der Planungsphase zu bedenken gilt.

Wir zeigen Ihnen, wie sich die Modelle in der Praxis voneinander unterscheiden und nach welchen wesentlichen Abwägungskriterien die Entscheidung für das eine oder das andere Modell erfolgen sollte.

1. Einsatz von Leiharbeitnehmern

Zentrales Element der Arbeitnehmerüberlassung ist, dass sie im Rahmen eines Drei-Parteien-Verhältnisses zwischen Verleiher, Entleiher und Leiharbeitnehmer erfolgt. Grundlage ist der Ab-schluss eines Überlassungsvertrages zwischen Entleiher und Verleiher, kraft dessen sich der Verleiher verpflichtet, dem Entleiher Leiharbeitnehmer zur Erbringung der Arbeitsleistung zu überlassen. Die Leiharbeitnehmer werden in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert und unterliegen seinen Weisungen. Allerdings bleiben die Leiharbeitnehmer während der gesamten Überlassungsdauer Arbeitnehmer des Verleihers. Aus Sicht des Entleihers sind dabei maßgeblich die folgenden Punkte zu berücksichtigen:

1. Erlaubnispflicht des Entleihers: Das Vorliegen einer Erlaubnis ist vom Entleiher zwingend zu prüfen.
2. Maximale Höchstdauer der Überlassung: 18 Monate vorbehaltlich möglicher Abweichungen aufgrund von Tarifverträgen
3. Equal Pay & Equal Treatment: Eingesetzte Leiharbeitnehmer haben grundsätzlich ab dem ersten Tag Anspruch auf „equal treatment“ (z. B. beim Zugang zu Kantine, Parkplätzen, Gemeinschaftseinrichtungen etc.) und „equal pay“ (d.h. ihr Lohn muss dem eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Entleihers entsprechen).

Vorteile:

• Hohe Steuerungs- und Integrationsmöglichkeit: Leiharbeitnehmer können wie eigene Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation eingebunden und direkt vom Entleiher angeleitet werden.
• Gute Optionen zur anschließenden Übernahmeder Leiharbeitnehmer in ein Arbeitsverhältnis („Recruiting-Tool“)

Risiken/Nachteile:

• Strenges Haftungs- und Sanktionsregime des AÜG: Bei Verstößen gegen AÜG-Vorgaben (z.B. fehlende Erlaubnis, Überschreitung von Grenzen, Umgehungstatbestände) drohen: (i) die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Leiharbeitnehmer, (ii) empfindliche Geldbußen und (iii) in bestimmten Konstellationen sogar Freiheitsstrafen.
• Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Haftung: Fehler können zu umfangreichen Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern führen.
• Vertrags- und Compliance-Aufwand: Die Verträge müssen „sauber aufgesetzt“ sein; die Einhaltung zwingender Vorgaben wie Höchstüberlassungsdauer, Equal Pay/Equal Treatment, etc. sind fortlaufend zu monitoren.

2. Beauftragung eines externen Dienstleisters

Hier ist die vertragliche Konstellation wie folgt: Das Unternehmen (nachfolgend auch Auftraggeber genannt) schließt einen Dienst- oder Werkvertrag mit einem Dienstleister. Das Fremdpersonal des Auftragnehmers erbringt Leistungen „für“ den Auftraggeber, bleibt dabei aber dem Dienstleister zugeordnet.

Entscheidender Unterschied für die Praxis im Vergleich zur Arbeitnehmerüberlassung: Das Fremdpersonal darf nicht in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert werden und unterliegt nicht dessen Weisungen. Stattdessen unterliegt das Fremdpersonal ausschließlich den Weisungen des Dienstleisters. Dieser organisiert wann, wie und wo die Leistungen erbracht werden, und schuldet dem Auftraggeber (lediglich) einen wirtschaftlichen Erfolg.

Vorteile:

• Das strenge Haftungs- und Sanktionsregime des AÜG findet – bei richtiger Ausgestaltung und insbesondere richtiger Umsetzung in die Praxis – keine Anwendung.

Risiken/Nachteile:

• Gefahr einer illegalen verdeckten Arbeitnehmerüberlassung bei unsauberer Umsetzung in der Praxis mit der Folge, dass das strenge Haftungs- und Sanktionsregime des AÜG doch greift.
• Compliance-Aufwand: Um dies zu vermeiden, ist Fremdpersonal als „Externe“ zu behandeln. Dabei sind insbesondere folgende Aspekte zu beachten:
  • Keine Vertretung des Unternehmens durch Fremdpersonal im Kontakt mit Dritten.
  • Ebenso: keine Verwendung von Briefköpfen und Visitenkarten, die etwas anderes als den Vertragsarbeitgeber des Fremdpersonals kennzeichnen;
  • Fremdpersonal sollte nicht in internen Organigrammen und Telefonlisten aufgeführt werden;
  • Fremdpersonal sollte nicht an internen Firmenfeiern, Ausflügen und anderen Veranstaltungen für eigene Mitarbeiter teilnehmen;
  • Fremdpersonal sollte keine offizielle E-Mail-Adresse erhalten (möglich wäre jedoch die Vergabe einer E-Mail-Adresse, die im Absender den Status der Person als „extern” angibt);
  • Fremdpersonal darf keine Unternehmensressourcen (wie Firmenlaptops, Firmenhandys, Bürodrucker, Firmenwagen, Büroarbeitsplätze usw.) nutzen.

Ein gut aufgesetzter Vertrag kann das Risiko einer illegalen verdeckten Arbeitnehmerüberlassung minimieren. Zu bedenken ist hierbei jedoch stets, dass es insbesondere auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses in der Praxis entscheidend ankommt.

3. Fazit

Die Entscheidung für das eine oder das andere Modell hängt maßgeblich davon ab,

• ob das Fremdpersonal eng gesteuert und in den Betrieb und die betrieblichen Abläufe integriertwerden soll – dann spricht vieles für den Einsatz von Leiharbeitnehmern. Voraussetzung ist eine sauber gestaltete vertragliche Grundlage und die konsequente Einhaltung der AÜG-Vorgaben; andernfalls drohen Arbeitsverhältnisse „durch die Hintertür“, Bußgelder und erhebliche Haftungsrisiken;
• oder ob abgrenzbare Leistungen bzw. Projekte an einen eigenverantwortlich agierenden Dienstleister ausgelagert werden sollen – dann kann ein Outsourcing auf diesen Dienstleistersinnvoll sein. Hier liegt der Fokus auf Ergebnissen, nicht auf der Steuerung einzelner Personen. Gleichzeitig ist dieses Modell besonders anfällig dafür, in der Praxis in eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung „umzukippen“, wenn doch faktisch Weisungen erteilt und Fremdpersonal in die Betriebsorganisation integriert wird.

Unabhängig vom gewählten Modell gilt: Vertragliche Gestaltung und gelebte Praxis müssen zusammenpassen. Nur so lassen sich unerwünschte Folgen wie die Begründung eines Arbeitsverhältnisses, Bußgelder sowie sozialversicherungs- und steuerliche Nachzahlungspflichten vermeiden.

4. Praxistipp

Um abwägen zu können, ob eines der Modelle und wenn ja, welches, im konkreten Anwendungsfall in Betracht kommt, sollten Unternehmen in der Planungsphase insbesondere folgende Fragen für sich beantworten:

• Ist eine Komplett-Auslagerung der betreffenden Aktivitäten geplant oder soll nur ein Teil ausgelagert werden? In zweiteren Falle: Wie gut ist der auszulagernde Teil von dem intern abgedeckten Teil abgrenzbar?
• Für welchen Zeitraum ist der Einsatz des Fremdpersonals angedacht? Insbesondere: 18 Monate oder länger?
• Wie genau soll die Zusammenarbeit mit dem Fremdpersonal erfolgen? Ist es z.B. erforderlich, dass das Fremdpersonal von eigenem Personal eingearbeitet wird, mit diesen zusammenarbeitet oder in die eigenen betrieblichen Abläufe integriert wird?
• Ist es erforderlich, dass eigene Mitarbeiter dem Fremdpersonal Weisungen erteilen?
• Soll das Fremdpersonal für das Unternehmen nach außen auftreten, bspw. unter Verwendung des Labels, von E-Mail-Signaturen etc.?
• Ist es Ihnen wichtig, dass einzelne, gleichbleibende Personen für einen längeren, vordefinierten Zeitraum für Sie im Einsatz sind, oder geht es Ihnen (nur) darum, dass die Aufgaben erledigt und die Ziele erreicht werden?