Gemeinschaftsbetrieb und Drittelbeteiligung: Welche Arbeitnehmer werden für die Berechnung des Schwellenwerts berücksichtigt?

In einer Kapitalgesellschaft, die mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt, ist ein Aufsichtsrat zu bilden, welcher zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen muss. Dies regelt das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG). Bei einem herrschenden Unternehmen eines Konzerns werden für den Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern dabei auch Arbeitnehmer von Konzernunternehmen berücksichtigt. Dies allerdings nur, wenn zwischen den Gesellschaften ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist (§ 2 Abs. 2 DrittelbG). Unklar war lange, ob auch Arbeitnehmer für den Schwellenwert relevant sind, die in einem Unternehmen arbeiten, welches zwar nicht die Voraussetzungen des § 2 DrittelbG erfüllt, welches aber mit der Kapitalgesellschaft einen Gemeinschaftsbetrieb bildet. Zu dieser Frage erging nunmehr eine aktuelle Entscheidung des BGH.

Zunächst: Entscheidung des Kammergerichts Berlin

Das Kammergericht Berlin hat mit Beschluss vom 17. Juni 2025 (KG Berlin, Beschluss vom 17.06.2025 – 14 W 2/25) entschieden, dass der Wortlaut des § 2 Abs. 2 DrittelbG ausschlaggebend ist: Arbeitnehmer anderer Konzerngesellschaften sind für den Schwellenwert nur bei einem Beherrschungsvertrag oder einer Eingliederung zurechenbar.

Eine tatsächliche Konzernleitung, eine einheitliche wirtschaftliche Steuerung oder eine enge operative Zusammenarbeit reichen nach Ansicht des Kammergerichts nicht aus. Und weiter – dies gelte erst recht für Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs.

Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, durch eine (ergänzende) Auslegung des Gesetzes die Mitbestimmung zu erweitern. Insbesondere bei der politisch stark umkämpften Mitbestimmung von Arbeitnehmern in der Unternehmensleitung sei es Sache des Gesetzgebers, gegebenenfalls das Mitbestimmungsrecht über den bisherigen Rahmen hinaus zu erweitern.

Bestätigung durch BGH

Mit Beschlüssen vom 23. Juni 2026 in den Verfahren II ZB 11/25 und II ZB 12/25 hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung des Kammergerichts nun bestätigt (BGH, Pressemitteilung Nr. 139/2026).

Für das Erreichen des Schwellenwerts von 500 Arbeitnehmern seien Arbeitnehmer nicht deswegen wechselseitig zuzurechnen, weil ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vorliegt. Nach dem Wortlaut des DrittelbG, so das Gericht, ist Anknüpfungspunkt für ein Drittelbeteiligungsrecht im Aufsichtsrat und für die Bestimmung des maßgeblichen Schwellenwerts die Anzahl der Arbeitnehmer der Kapitalgesellschaft und nicht die Anzahl der Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs.

Auch der BGH stellt auf den Willen des Gesetzgebers ab: Aus den Regelungen des Drittelbeteiligungsgesetzes und des Betriebsverfassungsgesetzes sei ersichtlich, dass dieser die Frage der Zurechnung von Arbeitnehmern im jeweiligen normativen Kontext verschieden gestalten wollte. Eine ausdrückliche Regelung zur Berücksichtigung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs habe der Gesetzgeber ausschließlich für die Errichtung eines Betriebsrats geregelt. Im Drittelbeteiligungsgesetz habe er hingegen einen strengeren Maßstab angelegt.

Einordnung und Konsequenzen

Der gesetzgeberische Wille wird nicht von allen Bundesgerichten so ernst genommen wie hier vom Bundesgerichtshof. Gerade im Arbeitsrecht geht die Auslegung der Gerichte oft über diesen Willen hinaus. Umgekehrt allerdings überlässt der Gesetzgeber im Arbeitsrecht auch gern den Gerichten Entscheidungen, die demokratietheoretisch von ihm zu treffen wären.

In diesem Fall, der an der Schnittstelle von Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht steht, herrscht nun Klarheit. Dass der sich daraus ergebende mitbestimmungsfreie Zustand durch die spätere Umwandlung in eine SE konserviert werden kann, ist dann nur logische Konsequenz. Jedenfalls so lange, bis der Gesetzgeber daran etwas ändert.