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Kündigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz – (k)ein Zustand

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Bereits mit unseren Beiträgen Update: Mutterschutzgesetz – Neues ab 1. Januar 2018 und “Mutterschutz für alle” – und Risiken bei Vorbereitungshandlungen für Kündigungen! aus 2017 haben wir kritisch auf die Neuregelungen des Mutterschutzgesetzes geblickt. Noch heute – zweieinhalb Jahre später – stehen Arbeitgeber und Rechtsanwender weiterhin vor ungelösten Fragen.

Es steht außer Frage, dass mit dem besonderen Kündigungsschutz des § 17 MuSchG für schwangere Arbeitnehmerinnen, für Frauen, die bedauerlicherweise eine Fehlgeburt erleiden mussten, und für frisch gebackene Mütter ein sinnvoller und unerlässlicher Zweck in unserer Gesellschaft verfolgt wird.

Dennoch kann es aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise erforderlich sein, eine Kündigung gegenüber einer Arbeitnehmerin mit diesem besonderen Kündigungsschutz nach § 17 MuSchG auszusprechen. In diesen besonderen Fällen – hierunter fallen etwa die Betriebsschließung / -Teilschließung,  Existenzgefährdung des Arbeitgebers oder besonders schwere Pflichtverletzungen der Arbeitnehmerin – besteht die vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, die Kündigung durch die zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle ausnahmsweise für zulässig erklären zu lassen, wenn sie in keinem Zusammenhang mit dem Zustand der Frau steht.

Allerdings lässt gerade § 17 Abs. 2 S. 1. MuSchG  wesentliche Regelungen vermissen und ist an anderer Stelle schlicht missverständlich formuliert.

Formloser Antrag

§ 17 Abs. 2 S. 1 MuSchG schreibt für den Antrag auf Erklärung der Zulässigkeit der Kündigung keine bestimmte Form vor. Zwar mag weniger Bürokratie grundsätzlich zu schnelleren Lösungen beitragen, allerdings sehen sich Arbeitgeber ohne Rechtsbeistand bereits bei der formlosen Antragstellung vor erste Fragen gestellt. So ist eingangs nur schwerlich zu erkennen, welche Angaben zu machen und welche Dokumente im Rahmen der Antragstellung zu übermitteln sind. Leider finden sich auch auf der jeweiligen Internetseite der zuständigen Behörde nicht immer hilfreiche Formulare oder Erklärungen.

Auch wenn Arbeitgeber hier keinem Formzwang unterliegen, empfiehlt es sich in der Praxis, den Antrag aus Gründen der Beweissicherung stets schriftlich zu stellen. Darüber hinaus sollte der Antrag neben der ladungsfähigen Anschrift der Arbeitnehmerin und des Arbeitgebers, die Art der beabsichtigten Kündigung (außerordentlich oder ordentlich) sowie die wesentlichen Tatsachen zur Begründung des besonderen Falles enthalten.

Form der Entscheidung

Auch schreibt § 17 Abs. 2 MuSchG keine bestimmte Form der Entscheidung vor, sodass die Behörde die Form der Entscheidung nach ihrem Ermessen bestimmen kann. Zwar mag aus Gründen der Rechtsklarheit die Schriftform der Entscheidung zweckmäßig sein, allerdings ist eine solche nicht zwingend erforderlich. Die Entscheidung ist anschließend gemäß § 41 VwVfG bekannt zu geben.

Im Vergleich zu der Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung eines Schwerbehinderten Menschen, welche gemäß § 171 Abs. 2  SGB IX der förmlichen Zustellung bedarf, könnte die Zulässigkeitserklärung mangels eines gesetzlichen Formerfordernisses sowohl für die Zustimmungsentscheidung selbst als auch ihrer Bekanntgabe, sogar telefonisch erteilt werden.

Es ist Arbeitgebern allerdings dringend anzuraten, auf eine dokumentierte Entscheidung zu bestehen. Gerade bei einer nur telefonischen Zustimmung (hiervon dürfte die Behörde aber in der Regel ohnehin nur in Ausnahmefällen Gebrauch machen wollen) wäre in einem eventuellen späteren Kündigungsschutzstreit die Beweisführung hinsichtlich des Zeitpunkts der Bekanntgabe deutlich erschwert. Insofern obliegt nämlich dem Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die behördliche Zulassungserklärung im Zeitpunkt der Kündigung vorlag.

Vorbereitungshandlungen

Wie bereits in unserem Beitrag “Mutterschutz für alle” – und Risiken bei Vorbereitungshandlungen für Kündigungen! erwähnt, wohnt nach der Rechtsprechung des EuGH im Fall Paquay bereits den Vorbereitungshandlungen für eine beabsichtigte Kündigung die Gefahr einer physisch und psychisch Belastung einer schwangeren Frau inne. So sah der EuGH im Urteil vom 11. Oktober 2007, Az. C-460/06 in Maßnahmen zur Suche einer Ersatzkraft einen Verstoß gegen die Mutterschutzrichtlinie (92/85/EWG). Die Umsetzung dieser Rechtsprechung ins nationale Recht wirft jedoch einige Fragen auf.

Leider hat weder der Gesetzgeber festgelegt, welche arbeitgeberseitigen Handlungen als Vorbereitungsmaßnahmen i. S. d. § 17 Abs. 1 S. 3 MuSchG zu verstehen sind und wie sich eine etwaige Zulassungserklärung seitens der Behörde auf diese auswirkt, noch existiert hierzu bislang eine höchstrichterliche Rechtsprechung, die den Umgang mit der Vorschrift erleichtern würde.

Zwar mag die Frage, inwieweit die EuGH-Entscheidung zu Paquay überhaupt zutreffend in das nationale Recht überführt wurde und wie § 17 Abs. 1 S. 3 MuSchG letztlich auszulegen ist, rechtlich höchst interessant sein, für die Praxis birgt die Regelung jedoch lediglich Rechtsunsicherheit bei der Umsetzung ausnahmsweise für zulässig erklärter Kündigungen gemäß § 17 Abs. 2 MuSchG.

Um etwaige Rechtsrisiken zu minimieren, dürften Arbeitgeber erforderliche Vorbereitungshandlungen erst nach Bekanntgabe der Zulässigkeitserklärung durch die Behörde durchführen. § 17 Abs. 1 S. 3 MuSchG steht insoweit etwa im Konflikt zu § 626 BGB, der ein unverzügliches Handeln gebietet, oder zu § 102 BetrVG, bei dem die Beteiligung vor, nach oder während der Durchführung eines erforderlichen behördlichen Verfahrens grundsätzlich im Ermessen des Arbeitgebers liegt. Wann die Durchführung mit Blick auf § 17 MuSchG zulässig ist, bleibt jedoch völlig unklar. Die Anhörung stellt entsprechend des Gesetzeswortlauts stets eine unzulässige Vorbereitungsmaßnahme dar. Auch ergibt sich ein Konflikt zu § 178 Abs. 2 S. 1 SGB IX, der dem Arbeitgeber eine unverzügliche Unterrichtungspflicht – also noch vor dem Antrag bei der zuständigen obersten Landesbehörde – gegenüber der Schwerbehindertenvertretung in allen den schwerbehinderten Menschen betreffenden Angelegenheiten vorschreibt. Dass zumindest die Zulässigkeitserklärung etwaige verbotene Vorbereitungshandlungen nach dem Sinn und Zweck des § 17 MuSchG heilen müsste, dürfte im Ergebnis unstreitig sein, allerdings fehlt eine klare Regelung hierzu.

Fazit

§ 17 MuSchG bedarf einer (weiteren) Überholung. Es wäre wünschenswert, wenn der Gesetzgeber klare und verständliche Regelungen schafft, die Arbeitgebern ausnahmsweise bei Vorliegen eines besonderen Falls auch tatsächlich die – in formaler Hinsicht rechtssichere – Möglichkeit einer Kündigung einräumen und nicht wie bisher zahlreiche Stolpersteine enthalten.

Franziska Wasem

Rechtsanwältin
Fachanwältin für Arbeitsrecht
Senior Associate
Franziska Wasem berät und vertritt nationale wie internationale Unternehmen in sämtlichen Bereichen des Individual- und Kollektivarbeitsrechts. Ein Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt in der laufenden arbeitsrechtlichen Beratung von Unternehmen sowie in der Betreuung von Kündigungsschutzstreitigkeiten.
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