Arbeit auf Abruf – Ein Arbeitszeitmodell mit Fallstricken

Alternative Arbeitszeitmodelle geraten immer wieder in den Fokus der Rechtsprechung. In diesem Blog-Beitrag stellen wir das gesetzlich weitgehend geregelte Modell der „Arbeit auf Abruf“ vor, bei welchem einem variierenden Arbeitsanfall und damit dem Flexibilisierungsbedarf auf Arbeitgeberseite Rechnung getragen wird. Doch bei der arbeitsvertraglichen Ausgestaltung, insbesondere hinsichtlich der Konkretisierung der Dauer der Arbeitszeit, gilt es einiges zu beachten.

Ausgestaltung des Arbeitszeitmodells

Nach der gesetzlichen Definition in § 12 Abs. 1 S. 1 TzBfG ist Arbeit auf Abruf eine Vereinbarung, wonach der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat. Mit anderen Worten: hier kann der Arbeitgeber die Dauer und die Lage der Arbeitszeit je nach Arbeitsanfall grundsätzlich einseitig bestimmen bzw. ändern und an den betrieblichen Bedürfnissen ausrichten.

Die Vorteile für Arbeitgeber liegen auf der Hand: Produktivitätssteigerungen und Personalkosteneinsparungen, welche die Wettbewerbsfähigkeit in Branchen fördern können, in denen die Auftragslage erheblichen Schwankungen unterliegt (z.B. Lieferdienste, Landwirtschaft, Gastgewerbe, Baugewerbe). Arbeitnehmer dagegen müssen nur zur Arbeit erscheinen und werden daher in der Regel auch nur vergütet, wenn es tatsächlich etwas zu tun gibt. Da dies mit finanziellen Unsicherheiten einhergeht, bietet sich Arbeit auf Abruf für Arbeitnehmer gerade im Rahmen eines geringen Stundenvolumens oder einer nebenberuflichen Tätigkeit an.

Um eine einseitige Verlagerung des Betriebsrisikos auf die Arbeitnehmerseite zu verhindern und einen Ausgleich zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen zu erreichen, unterliegt Arbeit auf Abruf insbesondere den folgenden gesetzlichen Grenzen:

• Es muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festgelegt werden. Bei Fehlen einer Festlegung der Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit gilt eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart. Für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit kann eine Mindestarbeitszeit vereinbart werden, welche jedoch nur um bis zu 25 Prozent überschritten werden darf; Gleiches gilt bei einer Höchstarbeitszeit, welche nur um bis zu 20 Prozent unterschritten werden darf.
• Der Arbeitgeber hat den zeitlichen Rahmen durch Angabe bestimmter Referenzstunden bzw. -tage einzugrenzen.
• Der Arbeitnehmer ist, sofern die Dauer eines Arbeitseinsatzes nicht fix vereinbart wurde, für mindestens drei aufeinanderfolgende Stunden zu beanspruchen.
• Der Arbeitnehmer ist mindestens vier Tage im Voraus darüber zu informieren, dass er für anfallende Arbeiten eingeplant; andernfalls kann er nicht zur Arbeitsaufnahme verpflichtet werden und hat das Recht, die Arbeitsaufnahme zu verweigern.

Die gesetzlich fingierte Wochenmindestarbeitszeit war Gegenstand einer aktuellen Entscheidung des BAG.

Entscheidung des BAG vom 18. Oktober 2023

In dem der Entscheidung des BAG (vom 18. Oktober 2023 – 5 AZR 22/23, bisher nur Pressemitteilung) zugrunde liegenden Fall klagte die seit 2009 als Abrufkraft beschäftigte Arbeitnehmerin auf Annahmeverzugslohn für zwei Jahre mit der Begründung, dass der Abruf ihrer Arbeitsleistung den durchschnittlichen Umfang der Arbeitsleistung in den Vorjahren nicht erreicht habe. Ihr Arbeitsvertrag enthielt keine Regelungen zur Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit. Wie auch die weiteren auf Abruf beschäftigten Mitarbeiter wurde sie nach Bedarf und in unterschiedlichem Zeitumfang zur Arbeit herangezogen. Nachdem die Klägerin jedoch vom Umfang her ab dem Jahr 2020 deutlich weniger zur Arbeit abgerufen wurde, verlangte sie nunmehr ab dem Jahr 2020 eine Nachvergütung im Umfang der in den Vorjahren 2017 bis 2019 durchschnittlichen monatlichen Arbeitszeit von 103,2 Stunden.

Das BAG hat den Vorinstanzen folgend der Klägerin einen Annahmeverzugslohn nur insoweit zugesprochen, als in einzelnen Wochen der Abruf der Arbeitsleistung 20 Stunden unterschritten hat, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Sofern die Arbeitsvertragsparteien – entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung – keine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festgelegt haben, gelte kraft Gesetzes eine Arbeitszeit von 20 Wochenstunden als vereinbart (§ 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG). Eine davon abweichende Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit könnte entgegen der klägerischen Auffassung nur angenommen werden, wenn die gesetzliche Auffangzeit nicht sachgerecht sei und objektive Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Vertragsparteien bei Vertragsschluss bei Kenntnis der Regelungslücke eine andere Bestimmung im Sinne einer höheren bzw. niedrigeren Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit getroffen hätten. Für eine solche Annahme fehlten dem BAG im zu entscheidenden Fall Anhaltspunkte. Zwar können die Parteien auch bei Geltung der Auffangzeit ausdrücklich oder konkludent eine andere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit vereinbaren. Dafür reiche es aber nicht aus, dass der Arbeitgeber in einem lange nach Beginn des Arbeitsverhältnisses liegenden und scheinbar willkürlich gegriffenen Zeitraum einen bestimmten Arbeitsumfang abrufe, selbst wenn der Umfang der Abrufarbeit höher als die Auffangzeit sei.

Praxistipp für Arbeitgeber

Spätestens nach dieser Entscheidung sind Arbeitsverträge bei vereinbarter Arbeit auf Abruf höchst sorgfältig zu entwerfen und Altverträge ggf. auf den Prüfstand zu stellen, insbesondere soweit es um die Konkretisierung der Arbeitszeit geht.

Aufgrund der Änderungen im Nachweisgesetz (vgl. dazu unsere Blog-Beiträge z.B. vom 22. August 2022, 7. Juli 2022 und 17. Mai 2022) erstreckt sich in seit dem 1. August 2022 geschlossenen oder insoweit geänderten Arbeitsbedingungen bei Arbeit auf Abruf zudem die Nachweispflicht ausdrücklich auf die Zahl der mindestens zu vergütenden Stunden, den Zeitrahmen (Referenztagen/-stunden) und die Mitteilungsfrist des Arbeitgebers zur Einberufung des Arbeitsnehmers.

Sofern Arbeitgeber gegen die Nachweispflichten verstoßen, insbesondere den Mindestumfang der Arbeit auf Abruf nicht vertraglich festlegen, können Arbeitnehmer nicht nur eine Beschäftigung auf der Grundlage von jedenfalls 20 Wochenstunden verlangen. Für die Vergangenheit drohen – wie in dem dargestellten BAG-Fall – Annahmeverzugslohnansprüche, d.h. Nachzahlungen ohne entsprechende Arbeitsleistung. Überdies droht ein Bußgeld von bis zu 2.000 Euro pro Verstoß gegen die gesetzlichen Nachweispflichten.

Nicht zuletzt sind – neben möglichen tariflichen Sonderregelungen – Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zu beachten. Diese beziehen sich neben der Frage, ob Arbeitnehmer auf Abruf beschäftigt werden (vgl. BAG v. 28. September 1988 – 1 ABR 41/87), auf die nähere Ausgestaltung des Modells der Abrufarbeit, etwa den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit, die Anzahl und Verteilung der Abrufarbeitstage sowie die Anzahl der Höchsteinsätze pro Tag. Mitbestimmungsfrei ist dagegen der individuelle Abruf der Arbeitsleistung einzelner Arbeitnehmer.