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Compliance

Sozialversicherung als Haftungsfalle für geschäftsführende Gesellschafter?

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Sozialversicherung

Wann ist ein GmbH-Geschäftsführer sozialversicherungspflichtig? Was zuletzt vermeintlich klar war, wurde Ende 2015 durch vier Entscheidungen des Bundessozialgerichts wieder auf den Kopf gestellt. Bei fehlerhafter Handhabung drohen Beitragsnachzahlungen in bis zu sechsstelliger Höhe und strafrechtliche Konsequenzen. Grund genug, auf Grundlage der aktuellen Sach- und Rechtslage zu prüfen, ob die aktuelle Handhabung noch compliant ist. Wir informieren Sie über die wesentlichen Eckpunkte, die nunmehr insbesondere bei Gesellschafter- und Familien-Geschäftsführern zu beachten sind.

Was hat das Bundessozialgericht entschieden?

Fremdgeschäftsführer – also Geschäftsführer, die nicht zugleich Anteile der Gesellschaft halten – gelten wie bisher regelmäßig als sozialversicherungspflichtig beschäftigt; für sie sind Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Bei Gesellschafter-Geschäftsführern kommt es für die Beurteilung der Sozialversicherungspflicht künftig entscheidend auf eine Frage an: Können sie maßgeblich Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft nehmen und besteht die rechtliche Möglichkeit, ihnen nicht passende Weisungen jederzeit abzuwenden?

Das Bundessozialgericht (BSG) hat hierzu in zwei verschiedenen Konstellationen schuldrechtliche Abreden außerhalb des Gesellschaftsvertrages (Stimmrechtsvereinbarungen, Stimmausübungsvollmachten oder Vetorechte) nicht (mehr) für sich alleine genügen lassen, um eine Sozialversicherungspflicht von Gesellschafter-Geschäftsführern auszuschließen (BSG, Urteile vom 11. November 2015 – B 12 KR 10/14 R; B 12 KR 13/14 R; B 12 R 2/14 R).

Auch eine rein tatsächliche, bestimmende Einflussnahme eines Geschäftsführers in Familiengesellschaften spielt bei der Beurteilung der Sozialversicherungspflicht keine Rolle mehr (BSG, Urteil vom 29. Juli 2015 – B 12 KR 23/13 R). Entscheidend ist in diesen Fällen jeweils die „Rechtsmacht“ des Gesellschafter-Geschäftsführers. Gesellschaften, die für ihre Anteile haltenden Geschäftsführer aufgrund von schuldrechtlichen Vereinbarungen oder tatsächlicher Weisungsfreiheit bislang keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt haben, müssen deren versicherungsrechtlichen Status wohl neu bewerten.


Risiken und Praxishinweise

Die Gesellschaft haftet für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge für die letzten vier Jahre, bei Vorsatz sogar für die letzten 30 Jahre. Hinzu kommen Säumniszuschläge von 1 % p.a. Der Geschäftsführer selbst haftet hierfür strafrechtlich, aber auch die Gesellschaft kann sich bei ihm u.U. zivilrechtlich schadlos halten – weshalb es praktisch die Geschäftsführer sind, die dieses Risiko erkennen und beheben wollen.

Zur Bewertung des korrekten sozialversicherungsrechtlichen Status bietet sich folgendes Vorgehen an: Zunächst sollte überprüft werden, ob die Versicherungsfreiheit des Geschäftsführers bereits früher in einer statusrechtlichen Entscheidung festgestellt wurde. Dann nämlich beruft sich die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV Bund) durchaus auf die Vorschrift des § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV und nimmt eine Präklusion durch das frühere Verfahren an (selbst wenn es nicht mehr anhängig ist und unter anderen rechtlichen Vorgaben erlassen wurde). Wichtig: Auch diese Feststellung sollte schriftlich beantragt werden, um der Haftung zu entgehen.

Liegt, wie meist, kein Altbescheid vor, weil man sich auf die familiäre Stellung oder das privatschriftlich eingeräumte Vetorecht verlassen hat, bleibt meist nur der Weg einer erstmaligen Anfrage im Rahmen eines Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV. Andere (gesellschaftsrechtliche) Lösungen kommen als weitere Gestaltungsinstrumente in Betracht, insbesondere wenn die DRV Bund von einer Sozialversicherungspflicht ausgeht und die Rechtslage für die Zukunft abweichend gestaltet werden soll.

Ob im Rahmen des Anfrageverfahrens von der DRV Bund auch vergangene Zeiträume betrachtet und – zuschlagspflichtig – verbeitragt werden, hängt vom Einzelfall ab. Von einer Vorsatztat dürfte die DRV Bund bei seriöser Antragstellung und Darlegung der Rechtstatsachen regelmäßig nur in den Fällen ausgehen, in denen die Nichtabführung von Beiträgen auf der Hand lag. Damit geht es um Verstöße, die in der Wertung einer Schwarzarbeit gleich kommen. Ein mit ordentlicher Mehrheit ausgestatteter Geschäftsführer, der auch praktisch “etwas zu sagen” hat, wird anders zu bewerten sein. Das erst recht, wenn er womöglich noch einziger Repräsentant der Gesellschaft im Inland oder Gründer bzw. Mitgründer der Gesellschaft ist, der sich bisher auf übliche Gestaltungsinstrumente verlassen hatte und verlassen durfte. Hier ist die Annahme einer Vorsatztat fernliegend.

Entscheidendes Merkmal: Weisungsfreiheit

Das BSG besinnt sich auf die Grundsätze des Sozialversicherungsrechts: Grundsätzlich unterliegt der Sozialversicherungspflicht nur, wer einer „Beschäftigung“ nachgeht, also „nichtselbständiger Arbeit“ (§§ 2 Abs. 2, 7 Abs. 1 SGB IV). Die Beurteilung, ob ein Geschäftsführer selbständig und damit versicherungsfrei beschäftigt ist, richtet sich danach, ob er seine Arbeit hinsichtlich Inhalt, Zeit und Ort frei gestalten kann und ob er ein unternehmerisches Risiko trägt. Diese Umstände müssen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit überwiegen.

Ausgangspunkt der Beurteilung ist der Anstellungsvertrag. Dieser sollte keine Elemente enthalten, die für ein Arbeitsverhältnis typisch sind. Im Rahmen der Gesamtabwägung weiter zu beachtende Faktoren, wie die Übernahme einer Bürgschaft für die Gesellschaft oder die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB, sind allenfalls Indizien für eine Selbständigkeit. Für einen Gesellschafter-Geschäftsführer entscheidend ist vielmehr, ob er maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft ausübt und auf Dauer ausüben kann.

Es kommt also zunächst entscheidend darauf an, was er macht, und dann, dass er seinen Willen auch durchsetzen kann. Von dieser Rechtsmacht geht die Rechtsprechung regelmäßig dann aus, wenn der Geschäftsführer über eine Beteiligung von mindestens 50% des Stammkapitals der Gesellschaft verfügt. Bei geringeren Anteilen verschafft eine Sperrminorität im Gesellschaftsvertrag die entsprechende Rechtsmacht.

Schuldrechtliche Vereinbarungen gelten nicht mehr als zwingende Indizien der Selbständigkeit

Der nötige maßgebliche Einfluss eines Gesellschafters auf die Willensbildung der Gesellschaft konnte bislang durch Vereinbarungen hergestellt werden, die die Gesellschafter untereinander (schuldrechtlich) geschlossen haben. Das allein dürfte jetzt in vielen Fälle nicht mehr ausreichen. Das BSG hat in drei parallelen Urteilen im November 2015 im Ergebnis festgestellt, dass diese (bislang üblichen) Gestaltungen allein die Sozialversicherungsfreiheit nicht mehr begründen können.

Den dem BSG vorliegenden Fällen lagen jeweils unterschiedliche Konstellationen zu Grunde – eine isolierte Stimmrechtsübertragung, ein Stimmbindungsvertrag und ein im Anstellungsvertrag geregeltes Vetorecht. In allen Fällen nahm das BSG ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis an. Das tragende Argument: Die Widerruflichkeit bzw. die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung solcher Gestaltungen führe dazu, dass die durchsetzbare Einflussnahme einer unveränderlichen Sperrminorität nicht gleich komme.

Ende der „Familienfriedens-Selbständigkeit“

Auch der Geschäftsführer einer Familiengesellschaft war nach der früheren Rechtsprechung auch dann selbständig, wenn er nicht die Mehrheit der Anteile hatte – etwa, weil die noch der “Senior” der Familie hielt. Nach bisheriger Rechtsprechung war ausreichend, dass er mit dem oder den Gesellschaftern familiär verbunden war und faktisch wie ein Alleininhaber die Geschäfte der Gesellschaft nach eigenem Gutdünken führen konnte, ohne dass ihn die übrigen Gesellschafter daran hinderten. Der Geschäftsführer musste gleichsam als „Kopf und Seele“ der Gesellschaft fungieren.

Seit Juli 2015 wird die Wahrung des Familienfriedens vom BSG nicht mehr als ausreichende Sicherheit anerkannt; das Gericht verlangt mehr. Da auch der Familienfrieden jederzeit „gekündigt“ werden kann, muss die Rechtsmacht und die Leitungsfunktion des geschäftsführenden Gesellschafters mit gesellschaftsrechtlichen Mitteln abgesichert werden. Auch in diesen Konstellationen dürfte jedoch ein Anfrageverfahren meist Mittel der Wahl sein, um eine Entscheidung der DRV Bund über Umfang und Höhe etwaiger Rückforderungsansprüche und Säumniszuschläge herbeizuführen.

Jedenfalls für die Zukunft aber muss, soll die Beitragspflicht vermieden werden, der Familienfrieden riskiert werden.

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