Vorstandsvergütung und Compliance – Hand in Hand?

Das US-Justizministerium („DOJ“) veröffentlicht seit Februar 2017 einen Leitfaden zur Bewertung von Compliancemaßnahmen bei der Strafverfolgung durch US-Behörden. Im März 2023 hat das DOJ den aktualisierten Leitfaden veröffentlicht, in dem es unter anderem die Implementierung von Malus- und Clawback-Regelungen in Vergütungssystemen fordert. Inwiefern kann das auch Unternehmen in Deutschland und ihr Vorstandsvergütungssysteme betreffen?

Was fordert das DOJ?

Das DOJ fordert Unternehmen in seiner Richtlinie dazu auf, Vergütungssysteme zu schaffen, die die Compliance fördern und Fehlverhalten sanktionieren. Es wird zukünftig die Compliance-Systeme der Unternehmen daraufhin überprüfen, ob sie positive und negative Vergütungsanreize zur Schaffung einer Compliance-Kultur einsetzen. Wesentlicher Bestandteil eines wirksamen Compliance Management Systems solle demnach ein Vergütungssystem sein, das Rückforderungs- oder Vorbehaltsregelungen bei der Bonuszahlung enthält. Wird ein Unternehmen wegen eines Compliance-Verstoßes von Arbeitnehmern strafrechtlich verfolgt, ist u. a. eine Verfahrenseinstellung oder eine Strafreduktion möglich, wenn ein solches Vergütungssystem besteht und das Unternehmen die variable Vergütung zurückgefordert hat.

Malus- und Clawback-Regelungen räumen dem Unternehmen die Möglichkeit ein, noch nicht ausgezahlte variable Vergütungsbestandteile zu kürzen (Malus) oder einen bereits ausgezahlten variablen Vergütungsbestandteil zurückzufordern (Clawback), wenn ein Arbeitnehmer in dem Bemessungszeitraum eine Pflichtverletzung begangen hat. Bei sog. Compliance-Clawbacks knüpft die Zurückbehaltungs- bzw. Rückforderungsmöglichkeit an ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers, insbesondere einen Verstoß eines Vorstandsmitglieds gegen die allgemeine Sorgfaltspflicht gem. § 93 AktG oder Verstöße gegen gesellschaftsinterne Compliance-Richtlinien, an.

Warum ist das für deutsche Unternehmen relevant?

Bei den Richtlinien des DOJ handelt es sich zwar „nur“ um Richtlinien für die US-Justizbehörden bei der Beurteilung von Compliance-Verstößen. Diese können Unternehmen aber als Leitfaden für die Gestaltung ihrer eigenen Compliance-Systeme als Hilfestellung verwenden. Hat ein Unternehmen im Zeitpunkt der Begehung des strafrechtlich relevanten Compliance-Verstoßes ein den Anforderungen des DOJ genügendes Compliance-System implementiert, wirkt sich dies vorteilhaft bei der Strafverfolgung gegen das Unternehmen aus.

Jedenfalls für deutsche Unternehmen mit US-Bezug, d.h. Unternehmen, die einen Standort in den USA haben, Produkte dorthin exportieren, oder auch nur auf dem anglo-amerikanischen Finanzmarkt aktiv sind und daher potenziell in das Visier der US-amerikanischen Strafverfolgungsbehörde geraten können, empfiehlt sich eine entsprechende Überprüfung und ggf. auch Anpassung ihrer Vergütungssysteme.

Wie können Clawback-Regelungen im deutschen Arbeitsrecht umgesetzt werden?

Schon jetzt ist in vielen Vorstandsvergütungssystemen börsennotierter Unternehmen der variable Vergütungsbestandteil an sog. ESG-Ziele (Environmental, Social and Governance) gekoppelt. Dadurch setzen Unternehmen Anreize zu Compliance-freundlichem Verhalten als Bestandteil der Corporate Governance. Problematisch ist allerdings, dass sich Compliance-Verstöße regelmäßig erst nach der Fälligkeit bzw. Auszahlung der Boni zeigen. Hier stellt sich die Frage, ob der Aufsichtsrat eine variable Vergütung mittels Malus- und Clawback-Regelungen im deutschen Arbeitsrecht auch nachträglich kürzen kann.

Für die Zulässigkeit solcher Regelungen ist zwischen Vorständen und anderen Leitungsorganen einerseits und Arbeitnehmern andererseits zu differenzieren. Während das BAG für die Rückforderung von Vergütungsbestandteilen von Arbeitnehmern strenge Anforderungen stellt (Stichwort Widerrufsvorbehalt), hat sich die Rechtslage seit der Aktienrechtsreform 2020 für Vorstände börsennotierter Gesellschaften stark geändert. §§ 87a, 162 AktG erkennen die Regelung von Aufschubs- bzw. Rückforderungsmöglichkeiten ausdrücklich an. Auch der Deutsche Corporate Governance Kodex („DCGK“) empfiehlt unter G.11 S. 2 die Einbehaltung oder Rückforderung einer variablen Vergütung in begründeten Fällen. Es besteht zwar keine gesetzliche Pflicht, solche Regelungen zu treffen. Der Gesetzgeber geht aber von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Malus- und Clawback-Regelungen aus.

Zur Wahrung des Prinzips der Periodengerechtigkeit ist dabei erforderlich, dass die Boni nur wegen Compliance-Verstößen kürzbar sind, die in deren Bemessungsspielraum fallen. Damit eine solche Regelung der AGB-Kontrolle standhält, sollte hinreichend transparent festgelegt sein, bei welchen Compliance-Verstößen in welcher Schwere eine Kürzung erfolgt und wie lange die variable Vergütung nach Auszahlung zurückgefordert werden kann. Die Entscheidung des Aufsichtsrats unterliegt pflichtgemäßem Ermessen und sollte gut dokumentiert werden.

Fazit

Börsennotierte Unternehmen nutzen die Vorstandsvergütung schon heute als Anreiz zu mehr rechtstreuem Verhalten und zur Sanktionierung pflichtwidrigen Verhaltens. Die Einführung von Malus- und Clawback-Regelungen in den Vorstandsvergütungssystemen kann ein wirksamer präventiver Hebel der Corporate Compliance sein. Aber auch, wenn ein Vorstandsmitglied schon einen Compliance-Verstoß begangen hat, können solche Regelungen zu einer faireren Verteilung der wirtschaftlichen Folgen des Fehlverhaltens führen. Die Folgen des Compliance-widrigen Verhaltens zeigen sich regelmäßig erst nach dem Ende des Bemessungszeitraums der variablen Vergütung, sodass sie auf die Gesellschaftseigentümer abgewälzt würden. Durch die Regelungen wird eine angemessene negative Teilhabe der Vorstandsmitglieder an den Verhaltensfolgen von kurzsichtigen, besonders risikoreichen Investitionen sichergestellt.

Deutschen Unternehmen mit US-Bezug empfehlen wir, sich bei der Gestaltung und Umsetzung ihres Compliance-Systems an der neuen Leitlinie des DOJ zu orientieren – nicht zuletzt, um im Falle von Untersuchungen gut vorbereitet und mit einem funktionierendem Compliance-System etwaigen Sanktionen entgehen zu können. Die vom DOJ geforderte Kürzung der variablen Vergütung auch bei Compliance-Verstößen von Arbeitnehmern wird aufgrund der bisherigen BAG-Rechtsprechung in Deutschland allerdings nicht oder nur mit erheblichen Wirksamkeitsrisiken möglich sein.