Durchführung des BEM – nicht ohne meinen Anwalt?

Ist ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig, ist der Arbeitgeber gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, Möglichkeiten zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann, sog. betriebliches Eingliederungsmanagement („BEM“). Die Klärung dieser Möglichkeiten erfolgt regelmäßig in einem persönlichen Gespräch mit dem betroffenen Arbeitnehmer. Aber hat dieser ein Recht, dass an dem BEM-Gespräch auch sein Rechtsanwalt teilnimmt, wie oftmals arbeitnehmerseitig verlangt? Nach Ansicht des LAG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 18.12.2014 – 5 Sa 518/14): grundsätzlich nein.

Der Fall

Die Arbeitgeberin, ein Versicherungskonzern, lud ihre Arbeitnehmerin, die mehr als sechs Wochen durchgängig arbeitsunfähig erkrankt war, zur Durchführung des gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX vorgeschriebenen BEM ein. Auf Seiten der Arbeitgeberin sollten an dem BEM-Gespräch die lokale Personalsachbearbeiterin sowie die Vorgesetzte der Klägerin teilnehmen. Außerdem sollte auf Wunsch der Arbeitnehmerin ein Betriebsratsmitglied und der Schwerbehindertenvertreter hinzugezogen werden. Die Arbeitnehmerin war mit der Durchführung des BEM grundsätzlich einverstanden, verlangte jedoch die Teilnahme ihres Rechtsanwalts. Dies lehnte die Arbeitgeberin ab. Zu Recht?

Die Entscheidung

Das LAG Rheinland-Pfalz wies den Antrag der Arbeitnehmerin auf Zulassung ihres Rechtsbeistands zu den Gesprächen des BEM ab. Es bestehe grundsätzlich keine Pflicht des Arbeitgebers, einem betriebsfremden Dritten die Teilnahme am BEM zu gewähren, soweit dies nicht gesetzlich vorgesehen sei. Das Gesetz benenne jedoch in § 84 Abs. 2 SGB IX die zu beteiligenden Personen und Stellen abschließend, nämlich (neben Arbeitgeber und betroffenem Arbeitnehmer) die zuständige Interessenvertretung im Sinne des § 93 SGB IX (Betriebsrat oder Personalrat) sowie bei schwerbehinderten Menschen außerdem die Schwerbehindertenvertretung. Soweit erforderlich, sei zudem der Werks- oder Betriebsarzt hinzuzuziehen sowie die örtlichen gemeinsamen Servicestellen der Rehabilitationsträger bzw. bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt, sofern Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen im Arbeitsleben in Betracht kämen. Die Teilnahme eines Rechtsbeistands sei dagegen gesetzlich nicht vorgesehen und der Gesetzgeber habe ganz offenbar die Beteiligung der im Gesetz benannten Personen und Stellen zum Schutz des Arbeitnehmers als ausreichend erachtet.

Ausnahme im Extremfall?

Ob ein Arbeitgeber in „extremen Ausnahmefällen“ verpflichtet sein kann, die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zum BEM-Gespräch doch zu gestatten, hat das LAG Rheinland-Pfalz offen lassen. Ein solcher Ausnahmefall resultiere aber nicht bereits aus der regelmäßig vorliegenden „krankheitsbedingten Schwächung“ sowie gleichsam nicht aus einer „generellen strukturellen Unterlegenheit“ oder aus dem Argument der „Waffengleichheit“. Sinn und Zweck des BEM sei nicht, widerstreitende Interessen der Arbeitsvertragsparteien auszufechten, sondern krankheitsbedingte Kündigungen zu verhindern und den Arbeitnehmer wieder einzugliedern.

Vorsicht bei verdecktem Kündigungsgespräch

Denkbar wäre ein „extremer Ausnahmefall“ wohl dagegen, wenn der Arbeitgeber das BEM-Gespräch erkennbar (auch) dazu nutzen möchte, dem Arbeitnehmer die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nahezulegen. Von einer solchen Verknüpfung ist jedoch ohnehin abzuraten. Ziel des BEM ist gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX gerade die Wiedereingliederung des Arbeitnehmers und der Erhalt dessen Arbeitsplatzes, mithin die Vermeidung einer Kündigung. Die erkennbar nach außen tretende Verknüpfung eines BEM mit dem Wunsch des Arbeitgebers zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses könnte dazu führen, dass das Eingliederungsmanagement nicht den gesetzlichen Erfordernissen des § 84 Abs. 2 SGB IX entspricht und es könnte damit als nicht ordnungsgemäß durchführt gelten. Dann aber wäre die Wirksamkeit einer nachfolgend ausgesprochenen krankheitsbedingten Kündigung in einem Arbeitsgerichtsprozess kaum noch darstellbar: Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts („BAG“) trifft den Arbeitgeber eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast zur Verhältnismäßigkeit der Kündigung, sofern er das BEM nicht ordnungsgemäß durchgeführt hat. Er muss dann nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen aufzeigen, sondern auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können (BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13).

Zur Umsetzung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements und den Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats finden Sie mehr in den Beiträgen von Hoffmann-Remy sowie Quink-Hamdan.