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Zwischenzeugnis nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses – Geht das?

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Es ist allgemein bekannt: Ein Zwischenzeugnis dient der Beurteilung des Arbeitnehmers im laufenden Arbeitsverhältnis. Liegen berechtigte Interessen des Arbeitnehmers vor, kann dieser anlassbezogen auch während seines bestehenden Arbeitsverhältnisses ein Zwischenzeugnis von seinem Arbeitgeber verlangen. Ein gesetzlicher Anspruch auf eine Leistungsbeurteilung entsteht andernfalls erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dann hat der Arbeitnehmer nach § 109 Abs. 1 S. 1 GewO einen Anspruch auf Erteilung eines schriftlichen Endzeugnisses. Der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis endet daher grundsätzlich mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Hat der Arbeitgeber also eine fristlose außerordentliche (hilfsweise ordentliche) Kündigung erklärt, resultiert daraus nach § 109 Abs. 1 GewO ein Anspruch auf ein Endzeugnis. Doch was gilt, wenn der Arbeitnehmer gerichtlich gegen die fristlose Kündigung vorgeht und Kündigungsschutzklage erhebt?

Problemaufriss: Der Arbeitnehmer verlangt trotz Kündigung ein Zwischenzeugnis

Mit dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses entsteht, unabhängig von der Frage ihrer Wirksamkeit, ein Anspruch auf ein Endzeugnis. Unterliegt der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess, endet das Arbeitsverhältnis nicht infolge der fristlosen Kündigung, sondern besteht fort. Es kommt daher nicht selten vor, dass Arbeitnehmer in derartigen Fällen nur ein Zwischenzeugnis verlangen. Da der Arbeitgeber jedoch fest von der Wirksamkeit der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung und mithin von der bereits zu diesem Zeitpunkt erfolgten Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgeht, ist ihm daran gelegen, ein Endzeugnis auszustellen. Dies ist auch durchaus konsequent. Der Arbeitgeber setzt sich andernfalls womöglich der Gefahr aus, sich in Widersprüche zu verstricken, wenn er einerseits im Prozess auf die wirksame fristlose Kündigung abstellt, andererseits aber außergerichtlich nur ein Zwischenzeugnis erteilt. Auch muss der Arbeitgeber bei der Zeugniserstellung den Grundsatz der Zeugniswahrheit beachten und sieht sich daher gewissen Formulierungsschwierigkeiten ausgesetzt.


Wie sich nun richtig verhalten?

Grundsätzlich gilt: Der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ist gegenüber dem Anspruch auf Erteilung eines Endzeugnisses subsidiär. Nach seinem Sinn und Zweck soll das Zwischenzeugnis die Leistung des Arbeitnehmers nur solange dokumentieren, wie noch kein Endzeugnis über den gesamten Zeitraum des Arbeitsverhältnisses vorliegt (LAG Hamm, Urt. v. 13.02.2007 – 19 Sa 1589/06). Hat der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung zunächst ein Endzeugnis verlangt und dieses bereits erhalten, kann er grundsätzlich – auch während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses – nicht zusätzlich ein Zwischenzeugnis beanspruchen. Insoweit besteht kein berechtigtes Interesse an einem – weiteren – Zwischenzeugnis (LAG München, Urt. v. 20.11.2013 – 11 Sa 567/13).

Und wenn der Arbeitnehmer nun gerade noch nicht von seinem Anspruch auf ein Endzeugnis Gebrauch gemacht hat? In der Rechtsprechung besteht insoweit Einigkeit: Dem Arbeitnehmer soll das Recht zustehen, während des Laufs eines Kündigungsschutzprozesses auch ein Zwischenzeugnis, anstelle eines Endzeugnisses, zu fordern, so bereits höchstrichterlich vom BAG in seiner Entscheidung vom 04.11.2015 – 7 AZR 933/13) entschieden. Streiten die Parteien gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, bestehe ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Der Anspruch entfalle erst mit rechtskräftigem Abschluss des Beendigungsrechtsstreits, so das BAG. Auch das LAG Hamm hat in seinem Urteil vom 13.02.2007 – 19 Sa 1589/06 – darauf abgestellt, dass es während des laufenden Kündigungsschutzprozesses dem Arbeitnehmer freistehe, ein End- oder Zwischenzeugnis zu verlangen. Das LAG nimmt hier ein Wahlrecht an.

Was bedeutet dies nun für den Arbeitgeber?

Handlungsoption A: „Nur“ Endzeugnis erteilen.

Trotz des in der Rechtsprechung anerkannten Anspruchs des Arbeitnehmers auf ein Zwischenzeugnis setzt sich der Arbeitgeber keinem besonderen Risiko aus, wenn er dem Verlangen auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses nicht nachkommt und stattdessen ein Endzeugnis ausstellt. Ginge der Kündigungsschutzprozess – wider Erwarten – verloren oder bestätigt das Gericht eine womöglich hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung, ergäbe sich in der Folge für den Arbeitnehmer ein Anspruch auf Berichtigung des Endzeugnisses hinsichtlich des Beendigungsdatums; alternativ könnte er zu diesem Zeitpunkt die Erteilung eines Zwischenzeugnisses – auch im Klagewege – geltend machen (LAG München, Urt. v. 20.11.2013 – 11 Sa 567/13). Entschieden würde dies dann zusammen mit dem Kündigungsschutzprozess, so dass zu diesem Zeitpunkt ohnehin – zumindest vorläufig – feststünde, welche Zeugnisart die richtige ist.

Handlungsoption B: Begehrtes Zwischenzeugnis erteilen.

Entschließt sich der Arbeitgeber dennoch, dem Begehren zu entsprechen und ein Zwischenzeugnis zu erteilen, empfiehlt es sich ein Begleitschreiben beizufügen. Darin sollte deutlich und im Einzelnen klargestellt werden, dass die Erteilung eines Zwischenzeugnisses nur aufgrund des arbeitnehmerseitigen Verlangens erfolgt ist und mit der Ausstellung keine rechtlichen Zugeständnisse hinsichtlich der Wirksamkeit der streitbefangenen außerordentlichen Kündigung verbunden sind. Der Arbeitnehmer sollte außerdem aufgefordert werden, im Fall seiner Klageabweisung das Zwischenzeugnis nicht weiter zu verwenden und auch das Original zurückzugeben sowie Dritte, gegenüber denen das Zwischenzeugnis bis dahin verwendet wurde, über den tatsächlichen Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses aufzuklären.

Achtung: Keine Abhilfe durch vorsorgliche Erteilung eines Endzeugnisses!

Wir erinnern uns: Das Zwischenzeugnis ist gegenüber dem Endzeugnis subsidiär. Warum dann also abwarten, bis der Arbeitnehmer ein Zwischen- oder Endzeugnis verlangt, und nicht gleich nach oder sogar mit dem Ausspruch der Kündigung ein Endzeugnis ausstellen, um schon im Voraus eine etwaige Auseinandersetzung mit dem gekündigten Arbeitnehmer zu verhindern? Auf den ersten Blick eine gute Idee und die Lösung aller Probleme. Doch auch hier kommt, wie so oft, ein großes ABER. Denn nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung kann das Zeugnis – unabhängig davon, wer die Kündigung ausgesprochen hat und ob ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen hat – zwar sofort vom Arbeitnehmer verlangt werden; es ist sogleich fällig. Aber: Der Zeugnisanspruch wird für den Arbeitgeber erst erfüllbar, wenn der Arbeitnehmer sein Wahlrecht nach § 109 Abs. 1 S. 3 GewO, ein einfaches oder qualifiziertes Zeugnis zu verlangen, ausübt. Man spricht hier von einem sog. verhaltenen Anspruch. Dem Arbeitgeber steht es insoweit nicht zu, ein Zeugnis zu erteilen, bevor der Arbeitnehmer ein solches von ihm verlangt hat. Es bleibt dem Arbeitgeber daher nichts anderes übrig, als sich, trotz Ausspruchs einer fristlosen Kündigung, während eines anhängigen Kündigungsschutzrechtsstreits mit dem Verlangen des Arbeitnehmers auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses auseinanderzusetzen.

Hinweis: Auf Formulierungen im Zeugnis achten!

An dieser Stelle zusätzlich der gesonderte Hinweis: Bei der Zeugniserteilung während eines laufenden Kündigungsrechtsstreits ist besonderes Augenmerk auf die gewählten Formulierungen zu legen. Bei der Erstellung des Zwischen- oder Endzeugnisses ist darauf zu achten, dass keine Indizien enthalten sind, die für die Prozessführung der Gegenseite von Vorteil sein können. Arbeitgeber sollten daher möglichst ein „nur“ durchschnittliches Zeugnis erteilen und auf eine Dankes-, Wunsch- und Bedauernsformel verzichten, auf die nämlich kein Anspruch besteht (BAG, Urt. v. 11.12.2012 – 9 AZR 227/11). Selbstverständlich ist auch das Verhalten im Betrieb lediglich im Sinne der Kündigungsgründe zu würdigen.

21 beiträge

Isabell Flöter




Isabell Flöter berät Unternehmen und Führungskräfte in allen Fragen des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts, sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich. Ein Schwerpunkt liegt dabei auf dem Bereich des Betriebsverfassungs- und Tarifrechts, der Betreuung von Kündigungsschutzstreitigkeiten und Unternehmenstransaktionen sowie in der Erstellung und Gestaltung von Arbeits-, Änderungs- Abwicklungs- und Aufhebungsverträgen.
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